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医疗损害鉴定一元化实证研究(4)

时间:2014-08-25 10:51 文章来源:http://www.lunwenbuluo.com 作者:肖柳珍 点击次数:


 

  第三,人员的整合。建议采取准入门槛的一元化,即国家立法部门或其它主管部门,必须制定从事医疗损害鉴定工作的基本条件,包括鉴定机构的专业资质、鉴定人员的专业资质。鉴定机构的专业资质,可以设立医疗损害鉴定特别许可制度,即从事医疗损害鉴定事务的鉴定机构,必须取得某一特定主管部门的特别许可或者具备了一定的医疗技术资质才能从事医疗损害鉴定业务。所谓特别许可,是指司法鉴定机构在取得一般司法鉴定从业许可后,还要向相应的主管部门申请医疗损害鉴定的特别许可,才能从事医疗损害鉴定业务。不能像目前这样,只要具备了普通的司法鉴定资质,就可以进行医疗损害鉴定。所谓具备一定的医疗技术资源,是指该鉴定机构依托于某一较高层次较高层次是指医学本科院校。

  的医学院校,其背后具有丰富的医疗技术资源,具备在较短时间内组织一定规模的、高水平的医疗案例分析能力,能对医疗案件进行临床综合分析。对这类鉴定机构,其前提也是必须具备司法鉴定资质,但是,它可以不经过相应主管部门的特别许可,即可开展医疗纠纷司法鉴定业务[8]。医学会从事医疗损害鉴定,也应经过一定的形式批准,使其获得医疗损害鉴定的主体资格。关于鉴定人员的专业资质,必须具有临床医学本科专业知识,才能从事医疗损害鉴定工作。

  之所以强调准入门槛的一元化并提高它的准入门槛,主要是考虑医疗损害鉴定专业性非常强,要想提高或保证医疗损害鉴定意见的可信性,这是首要的前提。我国司法鉴定制度改革对鉴定人实行了登记管理制度。司法鉴定人准入和管理制度不仅应当保障具有专门知识的人能够获得鉴定的资格,还应当有能力将不具有专家水平和能力的人排除在外,确保鉴定人作为专家的“名至实归”。然而,我国现行司法鉴定制度的这种选优功能并不突出,鉴定人的资质并未得到有效控制[9]。《决定》规定的鉴定人准入门槛不高,尤其是“相关专业”开放性条款的存在,导致了实践中鉴定人的“非专家化”。《决定》第4条规定:“具备下列条件之一的人员,可以申请登记从事司法鉴定业务:(一)具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称;(二)具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历,从事相关工作五年以上;(三)具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历,具有较强的专业技能。”这些“相关专业”在实践中出现医生与法医不分,甚至兽医与法医混同等现象。 这种现象非常不利于医疗损害鉴定意见的专业性。

  (二)鉴定标准的一元化

  医疗损害鉴定标准的一元化,是指针对医疗损害鉴定的内容,一般包括医疗行为是否有过错、医疗行为与医疗损害结果之间是否具有因果关系以及医疗行为的损伤参与度这三个内容,都必须有统一的标准。制定好这些标准,无论谁来承担医疗损害鉴定工作,都是基于相同的准则而做的判断。鉴定中的中立性、科学性及专业性问题都会随着标准的制定而得到解决。目前鉴定标准的紊乱是导致两种鉴定体系所做鉴定结论存在冲突、医患双方趋利选择以及社会对鉴定结论存在质疑的重要原因。

  第一,医疗过错判断的标准,目前《侵权责任法》的规定主要有两个层面的含义,一个是《侵权责任法》第58条规定中隐含的违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定,另一个是《侵权责任法》第57条规定的医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。国家的法律、行政法规及规章中有明确规定的,医疗过错的判断不存在问题。问题在于依据有关诊疗规范及当时的医疗水平来判断医疗过错时存在相当的不确定性。一方面,许多诊疗常规是医务人员诊疗过程中经常使用的指南,没有上升到诊疗规范的水平,且不是必须执行的标准,如何判断目前尚无明确的规定;另一方面,当时医疗水平的判断需要结合哪些因素,立法层面也没有明确。因此,这是目前必须解决的问题。同时,医疗过失的严重程度(重大过失、一般过失、轻微过失)的认定标准也要明确规定。

  第二,医疗行为与医疗损害结果之间因果关系的标准。基于鉴定的实质是对医疗损害案件的专业问题予以专业分析,因此,在鉴定过程中,是采用直接因果关系还是采取民事诉讼证明的高度盖然性(相当因果关系)作为因果关系的标准,值得论证与研究。从鉴定的角度看,本文主张在鉴定过程中尽可能采取直接因果关系,这样才体现医疗损害鉴定的专业性和科学性。相当因果关系是法官在案件审理过程中采用的标准,二者不能混为一谈。

  第三,损伤参与度及具体过失类型与损伤参与度关联性的标准。这两个标准也非常重要。因为医疗损害不同于一般的人身损害。一个医疗损害结果的出现,往往是多种因素综合作用的结果。医疗过错常常只是其中的一个因素。因此必须界定医疗过错的损伤参与度以及医疗过失与损伤参与度的关联性,才能体现医疗损害鉴定的特殊性,也才能公平、公正地鉴定医疗损害案件。

  诚然,以上这些标准的制定,不可能一蹴而就,需要进行严格的论证甚至大规模的调研,才有可能做出一个比较切实可行的鉴定标准。但无论怎样,这应该是医疗损害鉴定制度改革的方向,偏离了它,可能会走更多的弯路,付出更多的代价。

  参考文献:

  [1] 杨立新.《侵权责任法》改革医疗损害责任制度的成功与不足[J].中国人民大学学报,2010,(4):9-16.

  [2] 肖柳珍.医疗损害鉴定研究:江苏模式与北京模式比较——基于《侵权责任法》实施后的视角分析[J].证据科学,2011,(3):290-298.

  [3] 杨荣强,叶强,李明松,等.医疗事故技术鉴定中存在的问题及探讨[J].中国卫生资源,2010,(1):42-43.

  [4] 柯武刚,史漫飞.制度经济学—— 社会秩序与公共政策[M].韩朝华,译.上海:商务印书馆, 2003:373.

  [5] 张创新,赵蕾.行政问责的制度理性——一种基于制度变迁的成本效应分析[J].社会科学研究, 2006,(3):67-71.

  [6] 郭华.司法鉴定体制改革的基本思路[J].法学研究,2011,(1):167-180.

  [7] 孟晶秋,姚峥嵘.对我国医疗损害鉴定制度的思考[J].中国医院管理,2012,(4):65-67.

  [8] 肖柳珍,王慧君.医疗损害司法鉴定特别许可制度的探讨[J].中国司法鉴定,2011,(3):S1-S3.

  [9] 胡琰峰,冯卓群.医疗侵权中的因果关系——英美侵权行为法律视角下的分析[J].郑州航空工业管理学院学报:社会科学版,2005,(2):61-64.

  Abstract:The dual system of medical damage appraisal is a conundrum in the judicial practice of medical damage cases. Judge has no preference in choosing the appraisal agency between the medical association and forensic appraisal agency. In evaluating the professionalism and neutrality concerning medical damage appraisal opinion, judges would like to give preference to the latter. Considering the professional protection of the medical association and the profitseeking of the appraisal agency, formulating a unified medical damage appraisal agency with a unified standard on the basis of resource integration shall be a preferential choice for the majority of judges, which is the core for the unified system. The unified standard on the classification of medical wrongs, cause and effect determination and damage relevance determination shall also be established. Meanwhile, the appraisal procedure, especially the hearing procedure and appraisal times, experts pool and qualification shall be also unified.

  Key Words: medical damage appraisal; tortious liability law; unified system; medical association; forensic appraisal

 


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