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　　一、语境的多样性

　　作为语言使用环境的语境，包含语言及非语言因素。通常发挥关键作用的语境因素主要有时间、空间、上下文、对象和话语预设等。这些要素作为融入生活世界的文化、社会和个性结构中，通过相互关联融合形成主体互动的认知性基础。这些要素的表现是纷繁复杂的，语言的多样化决定了语境的特殊性和个性化，在汉语言文化背景之中，语境被看作言语行为所依凭和表现其意义与效力的物质与社会环境。作为活的工具，语言在不同语境下可能存在超越原有识别与认知范围的情形。语言作为“活的工具，一与人底实际生活、情感、意志、观念和习惯搅混在一起，受这些因素之作用，常常离开了原定的意含，而‘产生’新的意含。”[1]语境的功能包括三个方面。首先，从语言学的角度来看，语境对话语具有制约作用，而这种制约作用主要的体现在对话语的选择及使用上并渗透到语言应用的各个领域；其次，语境有解释话语的作用。将字句、话语与主观世界、客观世界，过去、现在、将来各个方面联系起来，是语境发挥解释功能的重要表现；第三，从语言文化的积淀来看，主体间的交往互动在各种主客观的文化约束基础上，可能产生对生活的形塑具有指引和延续作用的关于特定行为取向的共识性要素。宏观层面上的语境会吸收这种要素，促进新的适应社会发展的价值体系以及行为规范的形成。

　　语境是通过体现特定符号意义的时空性和历史性发挥它对话语发挥限制与分配的作用。固然，不同话语的表达会受到语境的要求，严肃的法庭辩论和生活中朋友之间的打趣遵循大相径庭的基于不同社会关系和情境要求的话语规则，军事长官向士兵发出命令的时候，士兵根据对方的身份必须选择服从，否则就有可能引发不可预料的结果；律师在案件审判过程中必须根据相应程序确保自己的话语具备逻辑性、严肃性和一定的说服力。因此相应话语主体的资格等语境要素使言语本身包含了权利的因素，但这并不妨碍，甚至还在一定程度上促进了法律可能形成之萌芽的多元性。“被设计的未来（它给过去以意义）并非是沉思或科学预见的产物，而是情景性介入的实践理性的结果。”[2]现实具有复杂性，总是处于变动中，有时甚至被扭曲，被误解和被忽略。因而，对其进行反思、讨论并确立规则不可或缺。意义又时时处处与语境相关联，为了言语交往中有一个稳定的行为期待和符号指向，人们总是倾向于将特定举止模式作为理应呈现的关系情景，从而逐步建立一个理想的交往世界。当然基于前一个讨论的前提，认可意义的引申也不是完全语境依赖的，否则符号意义的运用将处于完全的不确定性之中而无以自足。但任何理论，尤其是法律理论都离不开社会语境对其理解的约束与形构，法律的形成过程就是凝聚这种期待的过程，同时也铸就了其保守性和滞后性的特征。

　　由于语境自身具有无限的可能延展，“意义作为使用在任何地方都是相对的且是依赖语境的；若要就意义问题发表任何有价值的观点，都不可避免地有必要从实际意义和实际使用转到潜在意义和潜在用法。”[3]任何边际的无论是否可以想见的情形总是可以找到引证的根据，以至于我们试图为一项行为规范设定合理性“围栏”或者其他限制时遇到重重发表论文障碍。比如，财富和留住自己的孩子这两者通常容易很明确的比较，这和两者的不可通约性有一定的关系。可以想见的是，无论所出的价钱怎样增加，从道德伦理的角度考虑，出卖自己的小孩这一选项的吸引力都不会有太大的增加。但是，如果不从这一角度展开思考，而是刻意地从边际情形出发，问题就不是是否将这一道德考量作为讨论的前提这么简单了。在极度饥荒或者存在有人单独看重财富的积累而不在乎其他的价值或伦理准则要求，或者其他极端情形之下，他或她可能认为将自己的孩子卖掉是一桩好生意。而在现实生活中发生的案例，往往都是一种特定的未考量显而易见的现实规范的行为表现。这也从一个独特的面向说明了语境无限性对于规则解释产生的冲击。法律的形成本身也要关照不同价值如何共同维持，如果不能，是舍弃还是保留的选择。对于这种选择的合理性需要通过理性主体商谈过程的提纯过程，法律渊源体系的变动本身显示了法律形成的进程。

　　二、两种互动机制的法律形成的意义

　　制度得以存在的可能建立在不同主体按照特定标准进行类型化思维的基础之上，因为其面对的往往是特定群体行为取向的可能性选择。但这种制度的真实展现却需要通过个体反映其体验的言语行为得以反馈。言语行为本身的目的性和行为的策略性并不是截然分割的，策略性在许多情景当中无法避免也并非恶意，如围棋比赛当中，对弈的选手可以策略性地预测、规划和决定下一步棋子的走向。选手有可能有意地转移或者隐藏自身真实目的的表象，从而诱使对方做出错误的甚至违反自身意愿的决策。从另一方面来说，目的性本身也是任何有意义行为不可缺少的要素。需要注意的是，这种目的性要素是建立在这样的前提之上，即认同某种行动的目的仅仅能够在所允许的种类范围之内被确定。不可否认的是，人们的具体行动通常情境下更多的是根据自身的利益、欲求甚至激情而做出的，而其选择对于未来事态发展进行总体反思的几率并不很高，即使这种理性反思的抉择被做出，这种理性也是依附于特定的激情和欲求的。但是，如果从语言互动的思维和命题与事态之间到辩证关系的思维取代工具理性和策略理性的思维，和社会当中形而上学的主客二分的控制、利用关系，那么基于语法结构来对话语互动当中可能存在的规范隐涵的调查、分析、归纳、提取和总结，就不再是扎根于先验的、异化的和系统宰执的世界，而是摆脱了独白式思虑过程的，认知、理解和互动开放的生活世界。除了生活世界以外，法庭情境和立法进程是分别基于实质效力和形式效力两个层面确保有效法律形成的两种互动机制。

　　（一）法庭语境

　　1.司法审判当中法官造法思维体现最为典型的法律形成

　　法律语言本身具有很大的不确定性。语言可以描述、评价、解释意义延伸的各种可能性。语言对于各种问题的解决都无法穷尽所有的外延，一个特定的法律问题或法律纠纷的解决是否具备唯一的正确答案也无法脱离争议。表征话语的语言的不确定性决定了法律不确定性（indeterminacy）。语用模糊在法律规范符号当中往往被用来作为这样观点的依据：即法律语言的运用可能带来差异巨大的不确定情形。但对特定情形是否极端做出的评价本身就是一种隐喻，并且规范的运用本身不得不凭借对其他可能更为重要的因素进行考量。比如：在公园禁止任何“机动车辆”入内的规定之下，一辆救护车为了紧急救治公园当中病人而进入的情形是不是意味着救护车司机是有罪的？又比如，因为抢劫被捕的两个罪犯造成了近乎一致的客观危害结果（假定为致人死亡），如果一个是为了给病危的母亲治病筹钱，一个是急于偿还赌债，是不是必须将两者处以大相径庭的处罚结果？这样的问题摆在法官面前看似棘手，但事实上这是法律人必须要面对常态现实的一种表现。在前一个例子当中，救护车司机如果被法院宣告无罪，是意味着立法者本意通过和另一种更重要的价值的协调得以解释，还是这项法律规定在该案例中被否弃了？诚然，很难得出某一种解决问题的评价方式是精确的这样的结论。毕竟，当理性主体对某个模糊语词的适用问题上无法达成一致意见时，正确的解答几乎是无法得出的。语义问题与合理性和适当性的评价之间的联系存在着语用模糊这一“障碍”。但如果法官依据案件中相关利益张力的效益最大化做出了合理的解释与推理，使矛盾得以协调、对立面得以融合，并且发掘了规范中无法应对复杂现实纠纷情形的缺憾，确立了纠纷解决的范例和思路上的可资延续的裁判惯例时，司法的功能才真正确立起来。此时，法官在很大程度上发挥着立法者的角色。正如卡多佐大法官认为的那样，司法功能往往在存有疑问的是否才真正发挥作用。否则法官就仅仅是立法者的代言人。社会生活的复杂性和法律思维的多元性可以通过话语的媒介和论辩的程序发挥法律形成中的协助作用，并检验现有法律对现实的解释和协调作用。

　　2.以商谈论作为分析背景