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　　人们在参考特定案例的类比线索与启发意义的时候，往往忽略了自我断言的确定性在规则体系当中有时显然是基于融贯性要求的修辞结果。基于某种社会、历史或文化的缘由，这种确定性在实质上表现为主体间基于相悖性需求进行互动商谈的产物。因而，这种确定性仅仅能够在程序性要见当中体现出来。[3]一种判断得以认同的基础是自愿的，它应该是合乎论辩活动参与者理性的逻辑判断。尽管这种判断的有效性条件，通常在司法审判过程中被法官的直觉和经验影响，但这种力量，在没有无关的强力限制（如行政权力）的情形下，并不是必须完全排除的（因为这本身是不可能的）。相关者能够在规范与价值的论辩中，取得虽非完全但有益于达成争议社会恶性效应最小化的结果。法官的工作于多数应用智识的工作类似，即主要应检验他经过部分的思考和探索的步骤而得出的假说性结论，而不是从数量和理性程度有限的前提当中做出由于面对现实关系的处理，而并非完全绝对的逻辑推演。但这里需要表明，虽然法官在作出判决的时候可能无法及其精准地总结出那些关键细节促使他得以论证其裁决的正确性、有效性和可接受性的，但他可以通过共识性标准，即证明他的理性思维能够经受得住他人的可批判性检验或者反对意见，来求证这一点。这种实践是不断向高层次主体间商谈而达致交往结构纯粹化的推动力量。商谈理论参照了社会整体架构和个体角色在互动中掺杂了利益纷争的扮演，又考量到理性论辩中人性的自我确证和自尊对于正确性的个体化追求。

　　（二）立法机制

　　传统上的立法行为和国家行为密不可分，因而观念上，人们普遍认为法律的内容就是由立法机关通过严格的法律程序，应用系统化的技术化的方法而一次确定的。任何特殊情形和社会要素都不能动摇这经过严谨立法程序的成果。解释这样的情形，需要认识到立法机关的设立标准和国家法律的正式性、权威性，并且立法这样的术语在我国传统文化和环境的影响下逐步和权力机关的力量联系在一起，从而排除了其中的大部分社会性要素。从本文借助“形成”这一进程性术语的角度来看，立法仅仅是法律生成过程中的一个环节。经过主体间交往互动的对话和协调、思考和探索的之后，对于特定法律的需求才会在权利认同的层面现实化为可能法律渊源要素的发掘。

　　尽管不能要求每个人都具备哲学家一般的思辨能力和法律人职业化的规范性反思技巧，为了实现法治，法律人的理性应当逐步扩展并渗透到公民的理性当中。这并不是意味着对每个人提出不切实际的要求，而是因为法律意图调整的行为实施主体作为立法者，或者法律宣告者的听众，也是法律真正的制定者，只是他们仅仅“制定”法律的规范性、合理性、可接受性以及法律的实际实施效果，并通过或许并非严谨辨析、按图索骥地履行法律的方式重塑者法律。因此可以说，对于立法者来说，最重要的是要明了人与世界打交道要通过互动，他们制定的法律所针对的并不是纯粹作为客体的对象，不是为了以权力实施操控甚至压迫，而是试图在人际互动中共享的一种对应当指导他们行动的社会规范和规则的理解当中确立一个可能发挥作用的认知前提，因为这一前提，他们对于相互的行为有了交互的预期和期待。“立法机关不能引介一条新法律，然后以绝对命令赋予它道德规范的地位。虽然理由可能不同，但这就像立法机关不能以同样的手段，给予法律一个传统惯习的地位。”[4]而从另一方面来说，立法机制的工具理性也是不可缺少的，这一目的合理性的关于最适当手段的选择应当限于立法技术层面，而不能超越交往理性的层面。此时，是法律而不是法律意欲调整的主体行为被对象化了。立法者的角色就建立在这一基础之上。然而在交往理性精神的引导下，公民自身也是立法者，而且“只有从主体互动的角度才能为公民的自我立法找到现实的根基，只有从商谈论的民主程序中才能为公民的自我立法找到操作性机制。这种法律来源于交往理性，扎根于生活世界，生成于民主过程，得道于商谈理由的力量，

　　因而它们不仅可以作为导控社会的制度，稳定人民的行为期待的规则，而且可以作为整合社会的媒介，把疏离的系统连接起来，把破碎的生活世界缀合起来，并把系统与生活世界联通起来，翻转系统对生活世界的宰制，使系统就范与于生活世界的良性导控，使目的理性听命于交往理性的正常世界。”[5]因此，在交往理性精神的引导下，法律的形成意味着关于是否可以将特定社会规范或者行为方式的命名为法律的商谈过程。

　　[参考文献]

　　[1]张斌峰.殷海光文集第二卷[M].湖北人民出版社，2001：213.

　　[2][德]哈贝马斯.交往与社会进化[M].张博树译.重庆出版社，1989：4.

　　[3][美]彼得·古德里奇著.赵洪芳，毛凤凡译，法律话语[M].法律出版社，2007：16.

　　[4][英]H.L.A.哈特著.许家馨，李冠宜译.法律的概念[M].法律出版社，2006：211.

　　[5]高鸿钧等.商谈法哲学与民主法治国——<在事实与规范之间>阅读[M].清华大学出版社，2007：11.