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　　1.刑事政策弥补刑法供给不足的两条路径
　　在急剧变迁的社会现实面前，刑法与社会之间的不适应情况屡屡出现，刑法会出现供给不足的现象。3〕应对刑法供给不足主要有两条路径：_是通过刑法立法修改相应的刑法规范，严密刑事法网。例如，刑法第302条规定了盗窃、侮辱尸体罪，但实践中出现盗窃骨灰的行为，显然因为骨灰不同于尸体，不能将之认定为盗窃尸体，如若将盗窃骨灰行为犯罪化，只能通过立法而不是类推的方式，将之纳入刑法调整范围〔24〕二是通过刑法解释，明确刑法用语的外延。例如，刑法第358条规定了组织卖淫罪，_般而言，卖淫行为是异性之间色情交易的行为，同性之间的卖淫与卖淫的语词核心含义不尽符合。但是，将同性之间卖淫解释为卖淫并没有超出国民的预测范围，因为在逻辑上可以将卖淫从对象上区分为同性卖淫和异性卖淫，并且从1991年9月4日《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》和现行刑法中也并没有看出刑法仅仅处罚异性卖淫。但是，如果将提供手淫服务也解释为卖淫，在刑法上就可能有问题。尽管2001年2月28日《公安部关于对同性之间以金钱为媒介的性行为定性处理问题的批复》中明确规定了不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生手淫的行为属于卖淫嫖娼的行为。但是，这并不意味着刑法中的用语必须要保持与非刑事法律之间的_致性，不能够为_概满足国家严厉打击卖淫嫖娼的刑事政策，而对将手淫行为也认定为刑法中的卖淫。否则会出现如下问题：由于刑法用语的扩张而导致行政法律无法适用。当刑法与行政法律使用同_用语时，并不意味着二者的含义等同。例如《治安管理处罚法》和《刑法》中均有关于扒窃的规定，并且都不需要数额，但不能因此而认为刑法中的扒窃和治安管理处罚法中的扒窃是同一行为，基于刑法后盾法的属性，需要对刑法中的扒窃予以适度的限制，否则就会架空行政法律的适用。易言之，进入刑法调控范围内的行为，均应当于非刑事法律中行为具有一定的区隔化。这就需要在刑法解释中必须做出符合刑法规范要旨的解释。
　　2.构成要件类型化对价值判断的制约
　　价值判断规范化的另外_个要求，则是刑事政策渗入刑法规范，必须要接受构成要件类型化的指导与约束，亦即在刑事政策转化为具体的司法解释时，必须考量所意欲规制的行为是否能够为刑法罪名的具体构成要件所涵摄。具体的刑事政策一旦超脱了或游离了构成要件的可能含义,则无论如何都不应当以任何方式成为直接改造构成要件的依据。否则，构成要件限缩刑权力、保证刑法规范预测性的应有功能将消失殆尽。以非法经营罪为例，众所周知，非法经营罪是从1979年刑法中的投机倒把罪中分离出来的罪名，刑法立法的修改在向公众传达一种信号，即非法经营罪的设立是为了防范口袋罪的滥用。但令人遗憾的是，今日非法经营罪俨然正在朝向口径曰渐宽大的口袋罪演变，变成了刑罚过剩的''恶罪"25〕而造成这种现象的原因之_，就是刑法司法解释在变相地对''其他严重扰乱市场秩序的非法经营"作与非法经营罪罪质严重不符的泛化解释。在刑法学界对这种僭越立法权限的"创设性刑法规范解释〔26〕口诛笔伐时，最高司法机关对非法经营的认定非但没有丝毫的收敛，反而进一步张扬。2013年9月9日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条规定"违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为'情节严重'依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。"通过司法解释，最高司法机关将促进特定行业稳定的刑事政策任务以"准法律"的方式，对非法经营罪作了''最有利于国家"的彻底改造。以司法解释作为载体，刑事政策明火执仗地大肆吞噬刑法规范的完整性。面对刑事政策如此雄赳赳入侵刑法规范的气势，必须对之予以强有力的防范。造成上述现象的原因之1,在于司法解释以及司法实践对''其他严重扰乱市场秩序的非法经营"的泛化规定，没有考虑刑事政策司法化必须接受个罪构成要件的判断。根据同类解释的规胍"其他严重扰乱市场秩序的非法经营"除了符合"违反国家规定"之外，行为还需要与前三项的经营对象具有相当性，即经营对象均是国家限定的特殊行业物品。脱离构成要件束缚的刑事政策司法化，终究会导致刑法规范被束之高阁，罪刑法定原则的司法实践难免会流产。
　　3.价值判断规范化在刑事裁判中的彰显
　　在刑事司法裁判中，非规范的评价因素应当受制于规范评价。司法裁判蕴含着对包括纠纷当事人乃至社会大众之间的利益平衡，充满着法律文本无法揭示的精巧。刑法司法的面向是具体的案件纠纷决定了裁判者自身的经验、智识、阅历等因素以及普通民众对于司法基于不同目的的态度表示都会无形地影响着裁判活动。非规范评价通常会以诸如"民意"社会形势"等要素展现出来，当这些评价累计并形成规模效应时，通常会以一种''压力"的方式向政治决策者传达。刑事政策的出台往往是对这种压力的缓解或缓冲的减压器。例如，当人们在特定历史时期的社会不安感增强时，决策者通常会以"专项整治"的活动形式，运动性地开展对某类降低公众安全感的犯罪集中治理。但这种非规范评价通常较之实定法意义上的规范评价而言，具有泛化的特征。诚然，在刑事司法实践中，非规范性评价是裁判者裁判不能回避的问题。在面临着错案追究、绩效考核等复杂的体制性因素影响影响下，完全以居中的身份来定纷止争的情况着实有些过于理想。"如果统治政权对被统治者的利益漠不关心，换言之，如果统治政权倾向于不顾被统治者的利益或者否认它们的正统性，那么它就是压制性的。其结果是，国民的地位既不安稳，又很脆弱。〔27〕但如果过度地关照非规范评价，则也可能会消解刑法规范的意义指向。毕竟，非规范性评价在案件裁判中的作用实际上是无法真正把握的。因此，以刑事政策为载体的非规范性评价，_定要受到刑法规范的有效制约。"基于罪刑法定和现代刑事法治的基本要求，非刑法规范在刑事案件的裁判过程中，不具有独立裁判功能。其裁判价值只能依附于刑法规范，才能彰显。"
　　以尊重少数人的基本底线来提防刑事政策由于过度彰显大众化话语而可能形成的知识霸权。为防范上述情况的发生，应当使刑事裁判真正成为一种协商性的论证。以使政策的贯彻与执行真正符合人们的期许，"社会的组成，是由于人类的生活有组织起来的必要才慢慢实现的，人类结合在一起，是由于人类的生活环境有公共生活的必要，而不是由于天性。"29〕既然如此，那就必须承认个体在刑事司法乃至普遍意义上的独立性与自主性，使之能够被政治国家以充分尊重的角色和地位参与到刑事政策论证的过程中。这就意味着，这种论证应当与法律论证保持思维上的同质性，即追求政策制定的正当性和可接受性是其出发点和最终归宿。政策性论证的过程应该是围绕这一目的展开的说理过程。论证需要以交流的姿态得以进行，既不是一种独断性的决定也不是独白，它应当是''商谈"对话"与沟通，它强调不同主体之间的交互作用过程〔30)例如，在推定问题上，刑事推定方法在很大程度上是国家基于控诉便利而降低对犯罪人主观罪过认定难度的功利做法。"刑事推定是基于经验法则或论理法则而来，_般具有合理性和确定性，但其可靠性只能达到高度盖然性的程度，不具有绝对性。"31〕推定只是一种例外的知识，并且适用的结果并不具有唯一的正确性。刑事司法极有可能以此作为制度的借口，过度运用推定的方法。从衡平纠纷利益的角度看，既然推定是_种功利性的司法技术，则势必应当引入合理限定推定事实的规则。令人欣慰的是，在新近出台的部分司法解释中，32〕都在不同程度地规定了犯罪人对推定的''反驳权"这种程序性的设置对于防范以刑事政策为名的推定风险具有积极的功能。另一方面，司法解释对行为人罪过（如明知）的认定过多地罗列了基础事实，而对于基础事实如何具体运用却语焉不详。对此，笔者认为，在运用推定事实认定时，至少应当设立如下几方面的规则：_是次优规则。即凡是能够通过基础事实直接认定"明知"的，应优先适用直接认定方式；只有在根据已有事实无法直接认定或者认定困难时，才可以采用推定事实认定方式。二是保守性规则。即运用推定事实认定''明知"应采取克制和保守的态度。具体来说，基础事实必须具有真实性、基础事实与推定事实之间必须具有常态联系〔33〕三是公开适用规则。即运用推定事实认定"明知"的过程和结果必须向犯罪嫌疑人、被告人公开。总之，推定事实认定方式所具有的后置性、补充性特点，决定了对推定事实不宜过于宽泛的适用。在变幻莫测的现代社会，人们由于在心理上对风险的恐惧，急切渴望通过刑法制度的细密化张罗以实现秩序的充分保障。为迎合这种心理，刑法立法和立法出现了基于对公共秩序的过度偏爱，甚至通过刑事政策司法化来大面积地实现处罚的快捷化与简易化。但基于法治的基本立场，需要对这些功利性的制度和规则运用进行反思性处理，防范刑事政策入侵乃至大范围摧垮刑法规范的巨大风险。