论文投稿_医学论文投稿_核心期刊,职称论文投稿发表_论文部落

　　一、理性的概述

　　柏拉图在《法律篇》中讲到：“在家庭和国家方面都要服从我们内心中那种永恒的质素，它就是理性的命令，我们称之为法律。”亚里士多德说：“法律……可以被定义为不受任何感情因素影响的理性。”西塞罗则认为：“真正的法律乃是一种与自然相符合的正当理性。”盖尤斯说：“自然理性在整个人类中确立的东西，则是为全人类平等遵守的，它被称为万民法。”[1]等等。不得不说，近代理性法思想的产生是一个重要的历史进步。这不仅为资本主义的发展扫清了道路上的障碍，还为法学理论的发展提供了有力的帮助。但是，随着法治思想的进步，理性思想也需要与时俱进。早期的理性法的提倡者都认为，法律是理性的符号，人们在理性的引导下就可以制定出符合理性要求的法律。但是，发轫于自然法学派并延续到黑格尔的理性法只是一种抽象的、甚至是唯心主义的法律理性。由于黑格尔等人对理性的认知仍不能逃脱出人类的精神世界的控制，所以这样的法律理性并不能真正成为理性的法律。此外，法律要体现理性，那么何谓理性，以及理性该如何实现，在那个时期是一直都没有得到让人心服口服的答案的。

　　于是，理性这一法理概念变得让人难以捉摸。传统的法律理性思想在受到了如此的挑战后，更多的法学家开始思索应当如何实现理性。与此相适应的是，自然法学派也从“实体自然法”转变为“程序自然法”。此时，正当程序成为了法律理性的最基本的标志。马克斯?；韦伯也说：“从罗马法的形式主义原则中发展起来的现代西方的理性法律，其主要特征是法律程序的理性化。在此意义上，脱离法律规则的程序的行为都可被称为是非理性的。”在当代，程序理性的思想已为大多数法治国家所接受并成为了最基本的法治原则之一。

　　可是，我们发现，这样的程序性的转变仍然没有解释何为理性的问题。许多学者都试图去给出一个能受人认可的理性的解释。但哈贝马斯指出，这些解释都只是满足解释者自己的偏好而已，并不是真正的理性的归属概念。就这样，一股“反理性”的浪潮冲击着现代社会。人们意识到，理性不再是当初上帝的意志那样美好而理想。自然法的影响也渐渐被现实的千姿百态而掩盖。于是，从理性的“实体法”到“程序法”再到“正义元话语”的衰落，法律理性经历了各种起伏。发表论文这就引起了两种不同的倾向，即消极与积极的。前者认为学界可能会经历一种不断自我否定的循环。后者则表现为对法律理性的深化。在此，笔者对后者的观点持赞成的态度，即法的理性是不能被否定，且要获得更深入的认知的。因此，笔者在此必须要引入实践来讲内容进行扩展。

　　二、法治现代化与理性

　　（一）法治现代化

　　有的著作中，法治化与工业化、都市化、均富化、福利化、民主化、社会阶层流动化、宗教世俗化、教育普及化、知识科学化、信息传播化、人口控制化等被列为主要的现代性因素。[2]法是作为现代化的一个重要组成部分，它是与工业化等相适应的体制构建。而法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。简而言之就是使社会生活中的法，具有更多的现代性（现代化的特征）。

　　而法的现代性又有那些内容呢？经过学者的归纳，基本上包括以下内容：公开性、自治性、普遍性、确定性、可诉性、合理性及权威性。这八个法的现代性因素，概括起来就是理性在现代化进程中的体现，或者说，法的现代性就是法的理性化。那么现代化背景下的理性，应该是怎样的理性呢？鉴于笔者的阅读量限制与学识的浅薄，在此介绍的是贝克的观点。他认为应该把现代化区分为简单的现代化与反省的现代化。他指的是：“简单的现代化指传统的理性化，反省的现代化指理性的理性化。”[3]

　　对此，笔者对这样的观点做如是理解。在20世纪后半期，中国人对法的理解是一种国家意志，是统治阶级意志的表现。当时，在处理公权力与私权利的关系时，社会所倡导的服从国家的安排。即在20世纪90年代，“民告官”是一种难以想象的事情，最简单的行政诉讼都将成为街头巷尾热议的新闻。或者在刑事案件中，“坏人”与“好人”是要严格区分的，坏就是要受到严厉的惩罚。被告或犯罪嫌疑人是不会得到合法权利的关注的。还可以讨论的就是，在大街上，运气不好被逮到的小偷将是过街老鼠，人人可打。以上种种都是被世人认为是毫无疑问的。但是，随着时代的进步，这些问题不再是专业法律人所垄断的问题了。还记得在“药家鑫”案件中，舆论的作用以及案件审理后社会对药家父母的同情，再到政府“强拆”事件的不断升级和社会舆论所关注的各种司法程序正义问题。法的现代性问题——理性化，其实存在于社会大众之间，只不过法学家们用更理论、更系统的方式将其阐述出来。我们可以看出，这就是法律理性在发挥作用。

　　（二）理性与科学的意识形态

　　科学是理性精神的集中体现，科学进步是知识论思想传统的直接成果，甚至现代文明本身也是完全依赖科学技术并且是以科学技术的进步为标志的。笔者认为，我们已经认定，现今的时代特征是一种“知识经济”。由此看出，科学不仅代表的是技术的先进，更是一种先进的思想方式。乍看之下，我们的法律理性与科学也许相差甚远。“科学”的思想观念和方法论正是我们法律理性化所不可或缺的。正如马克思主义法学所描述的，“科学”在于发现和揭示真理，目的在于使人的有机体在寻求更美好的世界的过程中发现、发明、改造新的环境，这要重要的多。由此可见，法律的理性就要求法律能更符合正义、公平、公开的理想境界。这必须是以科学的意识形态为基础的。

　　所以，理性在现代化的过程中就是要不断贴近人们所期望的法律的理性。不论是在实体法还是程序法上。首先，有先进的科学技术来反映客观现实。人们所追求的法律都是为了解决最现实的问题，如果法律不能有效的反应客观事实并提供有效的运行程序，那么理性将没有存在的前提。其次，要用科学的方法论来形成系统完善、涵盖面周全的法律体系。在理想理性的状态下，法律运行能在法治的环境中，形成完美的形式，确定的内容，并具有有效的执行以适用法律。第三，不能缺少理性的法律人士。法律的理性来源于人的理性。基于前述的前提与条件，高度理性化的法律文件和适用法律的制度机制，形成专业知识的领域。于是，一个经过系统法律训练的高度专业化的法律职业群体就必然要应运而生。这样的状态，就是在脱离了宗教神学的价值理性控制后的法律的全面理性化（工具理性）。[4]

　　（三）理性在现代化进程中的挑战

　　有的学者认为，法学和民族志，如航行术、园艺、政治和诗歌，都是具有地方性意义的技艺，因为它们的运作凭靠的乃是地方性知识。[5]这表明这些学者认为法律不可能具有一般普适性。若再作进一步的思考，法律是没有全社会的普适性的，那么人们就是不具有统一的理性的，而是依赖于其他更能决定法律内容的事物。这样，我们所坚持的理性就失去了存在的基础。还有学者，如弗兰克、卢埃林等对法律的确定性表示怀疑。如果说现代法治的基本精神之一，就在于通过公开的法律文本宣告，用规范的、明确的、详尽的文字形式告之公众其权利义务，以建立理性化的行为预期，那么，对法律的确定性的否定必定将动摇近代以来形成的法治基础。而对于法律职业的专业化所存在的问题，也是学者争议的焦点。他们认为：随着法律的日益复杂化、技术化、专业化和职业化，颇具核心功能的法律解释已经出现精英文化的话语统制，这使现代性法律知识预设的民主与法治、正当与合法之间的紧密关系出现了较难克服的内在危机。[6]

　　学者们从不同的角度对法律理性提出了质疑。这就不能不促进我们关注这样的质疑了。从理论的角度来说，也许不是因为法治出现了问题，而让我们审视它的理性基础，而是理性基础出现缺点，才迫使学界反思理性。