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　　二、技术措施

　　享有版权的作品在网上传播，一方面使得作品可以迅速、方便地为更大范围的公众所接受，另一方面也增加了版权保护的难度。因为，数字化的作品很容易被他人简便快速地非法复制，然后再通过网络在全球范围内非法传播，造成权利人的极大损失。所以，权利人仅仅享有控制作品在网上传输的权利还不够，还必须借助一定的技术措施实现自己的权利。这可以是限制他人访问自己作品的措施，可以是防止他人行使自己权利的措施，如要求登记、设置密码、加设电子水印、限制或禁止他人访问等。然而，随着技术的发展，又出现了破解他人技术措施的技术。一些人或出于好奇的目的，或出于赢利的目的，设计、甚至提供破解他人技术措施的设施或服务。因此，法律又必须对版权人设置的技术措施予以保护，禁止他人非法破解有关的技术措施。这样，法律不仅要对版权人控制作品在网上传播的权利加以保护，还必须对版权人控制作品传播的技术措施加以保护。

　　在很长的时间里，技术措施与版权保护无关。然而，随着计算机软件、卫星传播技术和网络的发展，技术措施与版权保护联系起来，逐步纳入了版权保护体系。例如，1991年的“欧共体计算机软件保护指令”第7条即规定，成员国应当禁止任何人为商业性目的破解或除去计算机软件的技术装置。〔14〕美国“通讯法”第605条和1993年的《北美自由贸易协定》第1707条，禁止对加密的卫星传输节目和信号解密。而美国1992年的“家用录音法”则规定，为保护数字化录音制品和音乐作品，禁止对管理批量复制的系统和程序进行规避。〔15〕当然，这些对于技术措施的保护都是零星的，针对某些特定情形制订的。只是随着国际互联网的发展和作品在网上的广泛传播，对技术措施的保护才最终纳入了版权保护体系。

　　美国1995年的白皮书详细论述了保护技术措施与版权保护的关系。它首先指出，由于侵权的容易和保护的困难，版权人不得不借助于技术措施来保护作品。然而，版权人所使用的技术措施又可以被其他的技术所破解，所以又必须对技术措施给予保护。白皮书建议，在美国版权法中增设一章，将有关技术措施的保护规定于其中。根据建议，禁止进口、制造和发行任何设置、产品、零件或服务，只要其主要目的或效果是用于避开、绕开、消除、静化或规避版权人防止或禁止他人侵犯其专有权的任何程序、设置、机制或系统。由此看来，白皮书对于技术措施的保护是从设备(设置、产品、零件）和行为（避开、绕开、消除、静化或规避)两个方面来保护技术措施的。白皮书还指出，有关的规定虽然不能消除保护措施被破坏的风险，但可以减少这种风险，而这又有助于版权人保护自己的作品。

　　白皮书有关技术措施保护的论述产生了很大的影响。在世界知识产权组织制订《版权条约》和《表演和录音制品条约》中，美国对技术措施予以保护的建议，都是从设备和行为两个方面提出的。但由于参加外交会议的各国代表团意见不一，最终通过的条约仅从行为的方面规定了对技术措施的保护。《版权条约》第11条规定：缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律救济，制止对作者为行使本条约或伯尔尼公约所规定各项权利而使用的，就其作品限制未经作者授权或法律许可的行为的技术措施加以规避。”在这里，条约要求缔约方制止的，是对技术措施加以规避的行为，而没有提到使该种行为得以实施的设备。《表演和录音制品条约》第18条也有类似规定。

　　欧盟的有关指令和日本对于著作权法的修订，都没有仅仅停留在禁止“行为”的要求上。欧盟委员会2000年6月9日通过的〈版权指令草案》第6条规定了成员国关于技术措施的义务。其第1款规定，成员国应规定适当的法律保护，制止对任何有效的技术措施予以规避的行为。第2款则从设备的方面做出了规定：成员国应提供适当的法律保护，制止制造、进口、发行、销售、出租、做广告以销售或出租、或以商业性目的拥有设备、产品或零件，或提供服务”，只要它们可以用于规避任何有效的技术措施。日本在1999年6月对著作权法的修订中，也从设备和规避行为两个方面规定了对技术措施的保护。

　　美国《数字化时代版权法》对技术措施的保护又不同于欧盟和日本的规定。从结构上来看，首先是从访问作品和行使权利两个方面对技术措施的保护做了规定。所谓访问作品的角度，是指有效控制他人访问自己作品的技术措施。在参众两院对法案的说明中，又称为防止他人访问受保护内容的技术措施。这是美国版权法第1201条（a)款的规定。所谓行使权利的角度，是指有效防止他人行使版权人权利（即复制、发行、演绎、表演和展览等权利)的技术措施。这是美国版权法第1201条(b)款的规定。

　　事实上，这两个角度并无本质的区别，它只是便于版权人或从访问作品的角度，或从行使权利的角度保护已经设置的技术措施。同时，从两个角度进行规定，也可以防止对技术措施保护中某些内容的遗漏。

　　从访问作品或行使权利的角度出发，《数字化时代版权法》又进而从行为和设备两个方面规定了对技术措施的保护。

　　美国版权法第1201条(a)款规定：任何人不得规避有效控制受本卷保护作品之访问的技术措施。”(2)“任何人不得制造、进口、向公众推销、提供或者运送任何技术、产品、服务、设备、零件或部件，其(A)设计、生产的主要目的是规避有效控制受本卷保护作品之访问的技术措施；（B)除了规避有效控制受本卷保护作品之访问的技术措施，只有有限的商业意义或用途；（C)由某人或在某人之授意下上市，并且知道可用于规避有效控制受本卷保护作品之访问的技术措施。其中的第（1)项是关于规避行为的规定，第(2)项是关于设备的规定。

　　美国版权法第1201条(b)款规定：任何人不得制造、进口、向公众推销、提供或者运送任何技术、产品、服务、设备、零件或部件，其(A)设计、生产的主要目的是规避技术措施所提供的保护，而且该技术措施是为了有效保护版权人依据本卷就作品或其一部分所享有之权利；（B)除了规避技术措施所提供的保护，只有有限的商业意义或用途，而且该技术措施是为了有效保护版权人依据本卷就作品或其一部分所享有之权利；（C)由某人或在某人之授意下上市，并且知道可用于规避技术措施所提供的保护，而且该技术措施是为了有效保护版权人依据本卷就作品或其一部分所享有之权利。”这虽然是从设备的角度规定了对技术措施的保护，但所列举的三种情形又都是针对规避的行为而言的。

　　除此之外，《数字化时代版权法》还详细规定了保护技术措施的例外。主要有以下几种。

　　1.政府的执法、情报等活动。对技术措施的保护，并不禁止政府机构及其雇员所从事的经合法授权的调查、保护、信息安全或情报活动。其中的“信息安全”是指发现和纠正政府计算机、计算机系统和计算机网络的脆弱之处，从而保护美国的国家安全和经济安全。

　　2.反向工程。对于合法获得的计算机软件，可以破解其控制访问的技术措施，但其目的必须是发现或分析该软件与其他软件的兼容性。

　　3.加密研究。为了提高加密技术水平或促进加密产品的开发，在法律规定的某些特定条件下，可以研究和分析加密技术中的弱点和薄弱之处。

　　4.安全测试。如果说加密研究是为了保障信息的安全，对有关的技术措施加以测试也是为了信息安全。所谓安全测试，是指为了检测、查清和纠正计算机系统或网络的缺点、薄弱之处，可以用有关的技术措施访问某计算机系统或网络。

　　自《数字化时代版权法》颁布以来，已经产生了一些有关技术措施保护的案例。了解这些判例，将有助于我们理解上述的法律规定和美国对技术措施的保护。这里仅举两个典型判例略作说明。

　　在2000年1月由华盛顿州西区联邦法院判决的“瑞尔网络公司诉流盒公司”一案中，〔21原告拥有一种声乐播放软件“瑞尔演奏者”（RealPlayer),其中米用了一种被称为“秘密握手”（secrethandshake)的控制访问机制。根据该机制，当访问者试图访问某一作品时，服务器要求提供版权人授权的信息和程序;如果服务器认可了有关的信息，就会以信息流的方式(streamingformat)向访问者传送所要求的作品，包括音乐作品。“秘密握手”传输‘信息流”的方式有两种，即可以下载复制的和不能下载复制的，由一个“复制开关”（CopySwitch)加以控制。版权人在通过“瑞尔网络公司”的服务器提供作品时，大多选择了不能下载复制的方式。被告则通过反向工程获得了“瑞尔演奏者”软件中“秘密握手”机制的密码，并将密码纳入了自己生产的收录机中。因而，当被告的收录机与原告的服务器相连接时，服务器就以为是在与“瑞尔演奏者”相连接，从而使得收录机访问了服务器中的作品。而且，被告的收录机还会忽视“复制开关”，不论版权人的选择是什么都可以下载复制作品。法院经过审理判决，被告通过破解“秘密握手”的密码规避了原告控制访问作品的技术措施，违反了版权法第1201条(a)款的规定;通过绕开“复制开关”，规避了防止他人行使复制权的技术措施，违反了版权法第1201条(b)款的规定。最后，法院下令禁止被告发行其收录机。