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　　不作为犯罪在我们日常生活之间已经变得越来越常见，我们看到，由不作为形式构成的一系列犯罪在我们的刑法分则之中比比皆是。同时，不作为的犯罪形式也以各种不同的形态来展现。其中，不作为的犯罪是否包含着犯罪未遂形态就值得关注，本文就对未遂形态与不作为的关系加以探讨。

　　一、不作为犯罪简述

　　我们首先来看不作为犯罪本身的定义，行为人的行为要成立犯罪，一般认为要满足四个条件：首先，行为人要有事实特定积极行为的法律义务。这种义务的来源包括法律法规、职务行为以及先行行为等等。这些义务的来源就把行为人置入一个必须为的境地。在此时，行为人的行为不仅仅体现着个人意志的自由，更多程度上反映的是整个社会对于他人安全的认识。行为人在此情况之下，就必须采取必要的措施救助由于自己原因而陷入危险境地的人。在整个社会集体把这种救助或者作为义务赋予行为人的时候，行为人身体的自由当然是受限制的。关于身体自由和意志自由的讨论，更加涉及一个期待可能性的问题。期待可能性作为近几年来理论界较为关注的问题，相关讨论也很充足。发表论文在不作为犯罪之中，之所以有义务的来源。很大程度上就是因为人们对结果具有期待。一个人的意志是自由的，他可以按照自己的想法来决定自己的行为，但也要考虑意志自由的相对性。这就是以上义务存在的法理基础。不作为犯罪的义务来源永远是不作为犯罪的核心问题，它关系不作为犯罪是否成立和不作为犯罪范围的大小，我们对不作犯的义务来源的扩大永远持谨慎的态度。[1]其次，负有作为义务的人具有履行义务的可能性，即有能力对于社会集体规定的义务加以履行。俗话说法律不强人所难，当行为人确实负有某种义务但是没有能力履行的时候，我们也就默认了他在这种情况之下事实不能的状态。换一句话说，正是因为行为具有履行上述义务的能力却不履行，在主观上就有着刑法上的恶意，那么刑法就是要对这种威胁社会善良风俗的行为进行规制和惩罚。最后就是不作为的行为和危害结果有因果关系。行为人由于不履行义务，造成或者可能造成危害结果的，才构成犯罪。一个人的行为之所以被认定为刑事犯罪，就是因为它给社会造成了危害。不作为行为也是一样，形式上虽然是没有采取任何行动，但是实质上仍然是对社会所保护的利益进行积极地侵犯，才会造成危害结果的产生。关于因果关系的理解就在于，没有行为人的不作为，就不会有危害结果的产生。也就是说，危害结果的产生是整个不作为犯罪之中最重要的不部分。没有危害结果，行为人的不履行就没有任何社会危害性。那么其选择的不作为完全是自由意志的体现，也是整个社会可以容忍的。只有危害结果产生之时，才有对其讨论的前提。

　　二、不作为犯罪中是否存在未遂形态研究

　　以上的三点就是对不作为犯罪简要的分析，同时不作为犯罪的构成要件已经成为我国刑法学界的通说。现在有学者提出，既然不作为犯罪的前提条件之中包含着要产生危害社会的结果。那么就意味着危害结果已经产生。而根据犯罪未遂的概念，是指行为人在实施行为以后由于意志以外的原因导致行为未得逞。得逞的含义就是没有危害结果的产生。也就是说，在不作为犯罪之中，犯罪未遂的形态是不存在的。

　　这种观点具有片面性，并没有真正地理解未遂和危害结果之间的关系。笔者认为即使是在不作为犯罪之中，犯罪的未遂形态依旧是存在的。理由主要有三：

　　一是从整个刑法的体系性来看，刑法作为一个完整的体系，就必须要求前后的立法精神保持一致。在刑法总则之中，由于规定了犯罪的未遂的概念，而总则是对整个刑法启着提纲挈领的作用。也就意味着，无论是什么犯罪，其形态必然是包括着预备、未遂、中止。如果不承认不作为犯罪之中的预备形态，那么就是对整个刑法体系的破坏。犯罪未遂的概念不应当仅仅在总则之中起着一个象征性的作用，设立的根本目的就是对那些未得逞的行为做出罪刑相适的价值判断。如果不做犯罪之中没有关于未遂的规定，不光是对体系性的破坏，更是对有利于犯罪嫌疑人原则的违反，不符合现代的法治精神。

　　二是未遂形态不意味着什么危害结果并没有发生。在不作为犯罪之中，就是因为行为人意志以外的原因而导致其犯罪行为未得逞。这种行为即使已经开始着手，只要出现的介入因素导致犯罪行为的中断，加上犯罪结果没有产生的话那么完全符合未遂的概念。举一个例子来说，叔叔带着侄子出去游泳，那么叔叔就在客观上负有先行行为造成的义务，但是当侄子溺水以后，叔叔看见了却故意不施救，正当侄子要溺水身亡的时候，旁边的人确发现并加以施救，最后侄子由于长时间缺氧导致精神问题。以上的案例之中虽然没有导致故意杀人的危害结果的发生，但是却导致了个人伤害的结果发生。也就是说，在这种情况之下，我们把叔叔的行为判定为故意杀人的未遂。犯罪未遂，作为一个停顿的点，当处于这种形态的时候，不意味着危害结果没有发生，相反，危害社会的结果早已经产生。因此符合不作为犯罪之中，不作为行为和危害结果之间有因果关系的条件。

　　三是就是危害结果的理解问题。反对在不作为犯罪之中存在未遂的学者认为，未遂的定义和危害结果的存在是矛盾的。这种观点看似符合逻辑，但是经不起推敲。就拿上述案例来分析，故意杀人的危害结果并没有产生。而根据故意杀人罪的相关概念，我们发现这种行为就是故意杀人。那么在这个犯罪之中到底有没有危害结果的存在，结论是肯定的。由于长时间脑部缺氧而导致精神问题，不能正常地思考。那么这里产生的危害结果就是对被害人人身肉体的伤害。同时故意杀人的犯罪目的由于行为人意志以外的原因没有实现，那么就产生了未遂和危害结果并存的这么一种状态。我们再来看不作为和未遂的关系。不作为要求产生危害结果，是由于其自身性质决定的。但是犯罪未遂是不是也要求不产生任何的危害结果，答案当然是否定的。一个行为由于犯罪人意志之外的行为被打断，不意味着不产生任何结果，我们只能说没有产生在原来那个犯意想要达到的结果。但是行为的实施，往往会产生一些行为人自己也想不到的，又区别于犯罪目的的结果。最简单的例子，就是行为人想杀人，结果在砍杀途中被路人制止，但行为人已经被砍成重伤。原来致人死亡的危害结果没有产生，与之相对，产生了意料之外的伤害结果。相比之下，我们发现这个砍伤的结果要比杀死人的结果来的轻的多。正是由于在原来的犯罪目的支配下的行为导致的结果比预期的要低，我们才规定了犯罪未遂这么一种形态。根据罪刑相适原则，行为人要对自己行为的严重程度而承担相应的责任，未发生预期之中严重的结果才导致了未遂的存在。由此我们可以看见，不作为犯罪中结果的产生，并不一定是原来犯意所要达到的结果，极有可能是由于行为被意外打断而产生的新结果，而这种结果极有可能是比犯罪目的想要达到的结果来的轻。这就有力地解释了犯罪未遂和不作为犯罪共存的原因。

　　综上所述，不作为犯罪在理论上，确实具有和犯罪未遂共存的情况。我们研究不作为犯罪，不能想当然的从字面意思出发，对其中的条件进行机械地理解。更重要的理解其本质与内涵，从基本的定义入手来看待整个问题。