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　　三、成立不作为犯罪未遂形态的限定

　　在上文之中，笔者论述了不作为犯罪和未遂的存在关系。但是值得指出的是，并不是所有的不作为犯罪都存在着未遂的情况。刑法理论通说将犯罪分为故意和过失犯罪，那么同样，不作为犯罪也就存在着故意和过失这两种形态。我们就在这两种形态的基础之上对其未遂状态进行研究。通说认为，在直接故意的不作为犯罪之中存在着犯罪未遂的情况，关于这一点争议不大。那么在过失犯罪和间接故意之中是否存在犯罪未遂的状态，就值得我们探讨。

　　一是过失的不作为犯罪绝对不存在未遂。理由就在于，过失犯罪是以危害结果的产生为前提的。在没有危害结果的情况下面，是不符合未遂的概念，即因行为人意志以外的原因而未得逞。从主观上讲，犯罪未遂是行为人故意犯罪但未达到犯罪目的的一种情况，它不可能存在于根本没有犯罪目的的疏忽大意或过于自信的过失犯罪。从客观上讲，过失犯罪的成立必须有一个前提，即过失行为已经造成了刑法所要求的严重危害后果。没有这种严重后果，就没有过失犯罪，而有了这种严重后果，就无所谓犯罪未遂。[2]所以，过失不作为犯不存在犯罪未遂间题。

　　二是在间接故意之中，是存在犯罪未遂的状态的。有学者认为间接故意的不作为犯没有犯罪未遂。从主观方面来看，间接故意犯罪表现为行为人预见到危害结果可能发生，为了追求另一目的（犯罪目的或非犯罪目的）而放任该危害结果的发生。“放任”与直接故意犯罪中的“希望”显然不同。“放任”是指危害结果发生或不发生都不违反行为人意志，危害结果的出现与否都谈不上犯非有无得逞。从客观方面来看，如果在间接故意的心理状态下实施的行为没有发生危害结果，就不成立间接故意犯罪。[3]因此，间接故意的不作为犯也无犯罪未遂。该种观点彻底否定了间接故意犯罪存在未遂的情况。按照该种观点，任何间接故意的犯罪都是对结果持放任态度的，而未遂的要求则是对结果的未得逞，换句话说就是对结果呈现一个积极追求的状态，那么任何间接故意的犯罪都不是会存在未遂的停止形态。该观点存在着片面之处。

　　四、不作为犯罪未遂形态中“着手”的认定研究

　　不作为犯罪既然存在的存在的话，那就存在一个不作为犯罪未遂认定的问题。如果无法对不作为犯罪的着手经行一个界定，那么整个关于不作为犯罪的讨论就更本无从谈起。一般认为，行为人着手的标志就是产生对社会所保护的法益产生现实的危险性。“着手”在这里不是存在于犯罪预备阶段和实行阶段之间的一个独立状态，而是实行阶段和实行要件行为本身的起点。正是因为已经着手实行犯罪具有这种特殊属性，它才有可能成为划分犯罪未遂与犯罪预备的界标。[4]在不作为犯罪的未遂状态下，只有确定了着手的那个一个点，才能对整个未遂进行判断。理论界一般认为，不作为犯罪分为纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯。不纯正的不作为犯包含了刑法分则很多的犯罪。而相比之下，纯正的不作为犯就显得较为稀少。但是无论是哪一种不作为犯，其不作为的状态，在刑法上面都可以理解为对刑法所保护的法律利益进行积极的侵害。应当履行该种义务的时候，故意不履行或者拖延履行就是整个现实危险性产生的开始。应当履行义务而不履行的那一刻就应当认定为着手。即有作为义务的人如果基于故意而不履行该作为义务时，不履行该义务本身即可认定为着手的实行行为，倘若犯罪结果并未发生，则应认定为未遂。[5]

　　五、结语

　　对未遂和不作为犯罪关系的研究，不仅仅加深了我们对于整个刑法体系的认识，同时也让我们对于刑法之中一些基本原则，如有利于被告人、罪刑相适等等有着更加深刻的理解。由于笔者知识有限，在文中不免有各种错误，希望能得到更多的批评与指正。

　　参考文献：

　　[1]刘洪杰.不作为犯罪的义务来源研究[J].绵阳师范学院学报，2004（1）：17.

　　[2]高冬竹.试论不作为犯罪木遂的构成[J].求是学刊，1987（6）：53.

　　[3]高冬竹.试论不作为犯罪木遂的构成[J].求是学刊，1987（6）：54.

　　[4]李文燕.论犯罪未遂中的“着手”[J].公安大学学报，1986（2）：46.

　　[5]沈秀莉，白咸忠.犯罪未遂若干问题研究[J].法学论坛，2001（6）：66