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“法律人”建构论纲(中)   (2)

时间:2016-02-02 11:46 文章来源:http://www.lunwenbuluo.com 作者:胡玉鸿 点击次数:

  其次,法律制度在法律人模式下的成功设定,也证明了人的模式的事实存在。从实在法的角度而言,任何立法都应当是理性的人所进行的理性活动,也就是说,立法必有目的,这正如耶林所言的那样:"人类之行为,常依某种目的而决定,决非无意义、无意识之行动,目的乃人类社会生活之原动力,乃一切制度之创造。故法律非在历史过程中,无意识的自己发达者,而系无数人有意识的努力活动之结果。由此意见言之,不妨谓目的乃所有法律之创造者。不能设想,在现代代议机构中,由人民精心推选出来的代表仅是根据自己的情感好恶及利害得失来制定规制全国人民生活的法律制度。

  然而,立法作为一个理性的法律过程,同样也是人类社会为解决自身问题进行制度设计的过程。凭什么来为未来定规立制呢?这就不能不牵涉到关于法律人的定位问题。在这方面,美国宪法的制定提供了极好的范例。

  根据美国学者奥斯特罗姆对《联邦党人文集》的解读,美国宪法的制订立足于以下几个基本假设:(1)在政治制度设计中个人是基本的考虑单位;(2)个人是自利的,会努力强化自己的相对优势;(3)人具有学习的能力,也有犯错的可能性;(4)理性和正义的条件、社会组织条件取决于某种形式的政治秩序。3这四个假设的前三个实际上都是有关人的模式建构问题:第一个假设预定了个人是最基本的价值单位;第二个假设从人性角度,将自利作为人的特有本性;第三个假设则是从理性的角度来分析人的能力问题。而在美国宪法(包括《独立宣言》以及作为宪法修正案的《权利法案》)中,对个人权利的保护以及对国家权力的防范,都明显地体现了上述假定。在谈到为何需要建立权力制约的宪政体制时,麦迪逊的一段言辞最好地体现了宪法制度的人的预设问题:防止把某些权力逐渐集中于同一部门的最可靠办法,就是给予各部门的主管人抵制其他部门侵犯的必要法定手段和个人的主动。在这方面,如同其他各方面一样,防御规定必须与攻击的危险相称。野心必须用野心来对抗。人的利益必然是与当地的法定权利相联系。用这种种方法来控制政府的弊病,可能是对人性的一种耻辱。但是政府本身若不是对人性的最大耻辱,又是什么呢?如果人都是天使,就不需要任何政府了。如果是天使统治人,就不需要对政府有任何外在的或内在的控制了。_?国家与政府的存在,本身就是以人民无法自己管理自己,也即无法自治为前提的,而对他人野心的恐惧,也即人类固有的对他人不信任的心态,迫使人们必须设定用"野心对抗野心"的权力分立体制,从而使得权力不可能出现垄断或者"一边倒"的情形。

  《法国民法典》的制订,则印证了私法领域法律人模式设定的重要意义。正如学者所指出的那样,《法国民法典》也是以启蒙运动和理性法所确立的信念为基础的,即一种理性的社会生活秩序的基础,或许可以通过一种全面的法律规则的新秩序予以有目的地奠定"人不再是法律的发现者和继受者,人更是法律的设计者与创造者,只要发挥人们的理性能力,就可以打造出一部最新、最美的法典。尤其需要指出的,立法者在设计民法典时,并不仅仅是充斥着对自己理性能力的自负,它更是以相信普通人的自主、理性为前提的:在那里,人是一种理性的、可以自己负责的创造物,自出生之日便获得了关于良心、宗教信仰和经济活动的自由的不可害扯的权利。人们无需再与旧制度的那个中间身分集团打交道,而只和国家本身发生联系。这个国家有义务通过它的立法把公民从封建的、教会的、家庭的、行会的以及身分集团的传统权威中解放出来,并赋予全体公民以平等的权利"。正是立足于这种法律人的预设,《法国民法典》以人的自由、平等、理性为基础,确定了私有财产神圣不可侵犯、契约自由、无过错不负损害赔偿责任等三大法律原则,奠定了自由资本主义时期法律制度的基础。所以,日本学者星野英一认为,近代民法,特别是19世纪的法国民法以"法律的个人主义"作为指导思想,排除中间团体而只承认个人,由此以个人作为私法的惟一基础和目的。所以,近代民法所预设的人的模式,是一种不考虑知识、社会及经济方面的力量之差异的抽象性的人,也即"在理性、意思方面强而智的人像"。

  行文至此,或许有人会问:没有人的模式的预设,难道就真的不能立法吗?我们的回答是:法律人模式的设定,既可能是有意为之的,例如经过详细的立法论证、立法辩论,从而清晰地勾勒出法律所意欲规制的具体的人的形象,以此来确定法律的框架和内容;也可能并未有意识地预设人的模式,立法者凭籍的是人的经验分析和构想,来进行法律上的内容确定。然而可以断言的是,在一部法典中,如果立法者未对法律人的模式加以构建,那么这样的一部法典必然是逻辑上支离破碎与内容上相互冲突的。

  再者,法学流派竞争中人的不同预设体现了法律人模式在法学理论中的显著地位。法学的发展历史,也就是法学流派竞争的历史。法学流派的成立,固然是以其对法律的理解为基础,但关于法律本质的理解解则直接与不同法学流派对人的不同定位有关。以下,我们以自然法学派、分析实证法学派、功利主义法学派的人的定位,来例举性地说明此一问题。

  自然法学派分析法律问题的基点是"个人"(自然人)在这方面,个人主义方法论的创始人霍布斯足以代表自然法学派的理论主张。霍布斯理论的一切出发点就是"自然人"的观念,个人成为其政治学说和法律学说推演的基础。为什么必须由个人来开始对国家的研究呢?对于霍布斯而言,人们如要了解庞杂的事物,就必须首先考虑物质的最小微粒;人们如要认识国家形成和发展的过程,就必须通过物理学方法更深入地探求无限微小的东西。因此,对更大实体的解释,就需要了解其最微小的构成部分,这就是"人"。所以说,"国家'既是一个观念上的抽象,也是一个实体上的存在。国家严格来说就是一个'人造的人"主权是灵魂,官员是关节,赏罚是神经,资产是财富和实力,人民安全是事业,公平与法律是理智和意志,和睦是健康,动乱是疾病,内战是死亡。所以,国家就是个人在政治生活中的一种映像,国家的制造材料和它的创造者都是人。这样,对国家的解剖就可以从对个人的分析入手,最终得出国家的本质究竟是什么。也就是说,社会的最后和最初的因子均为个人,所以在方法论上,霍布斯的观念不外乎就是:个人既是对既成社会作减法计算时减到不可再减的基底性因素,又是由加法计算以重构一种社会时的初始性单元"。理解了个人就可以理解国家和社会;反过来说,如果忽视个人的分析,那么有关国家与社会的理论只能是一种毫无根据的臆测。当然,霍布斯所设定的个人,是具有"恶性"的反社会个人,这与洛克等人所设想的能够与同类合作的具有社会属性的自然人有所差异。但无论如何,自然法学派注重以"个人"作为分析的基点,则是其延绵不绝的理论传统。同时还要明确的是,由于自然法学派中所言的个人是建立在人类一般共性的基础之上,因而又是一个没有特殊秉赋与需求的"抽象人"。


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