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“法律人”建构论纲(中)   (4)

时间:2016-02-02 11:46 文章来源:http://www.lunwenbuluo.com 作者:胡玉鸿 点击次数:

  为什么需要这种"拟制"?这大致可以从以下几个方面来分析其原因:首先,虽然在启蒙时代,人们用"自然权利"一词,来表明人的权利的天赋性、神圣性,然而,在民族国家的建构中,法典的编纂则需要用清晰的语言,来界定其本国国民所拥有的权利,以此显示国家权力在社会生活中的中心地位。毋庸置疑,从道德的立场而言,人的权利并不是源于国家的恩赐,然而,没有国家法律的明文规定及其保障措施,人权、人的权利就可能流于形式。在解释美国宪法为什么需要有"权利法案"时,美国学者斯托里就明确指出:权利法案是自由人身分凭证的一部分,显示着他们保障的权利,当作为公民公共权利和私人权利的适当保卫者、处在独立组织的司法部门的保护之下的社会,权利法案具有更大的价值"。就以"权利限制权力"而言,没有个人权利的明文规定,也就无法勾画出国家权力的活动范围,因而难以防范国家涉及个人自主的区域;其次,在法律上将人拟制为法律人,还在于将"生活人"与"法律人"加以区分。如前所述,在现代社会,任何一个人都受制于法律,都是法律人,但是,在日常生活中,如果个人并未参与实际的法律活动,他至多只是潜在的法律人而已。法律人预设的社会空间是人出现于法律的场合。对此,凯尔森言道:整个法律秩序也从不决定从属这一秩序的人的全部生活,或影响他的所有的精神和肉体的功能。人只是在某种特定的行为或不行为方面才从属法律秩序;至少所有其他的行为或不行为方面,他与法律秩序就毫无关系。在法学思想中,我们只是在人的行为成为法律秩序的内容时才涉及他。因而只有那些有资格作为法律秩序中义务或权利的人的行为和不行为,才是与法律上的人的概念有关的。一个人只有在他'具有义务和权利时才存在,离开义务和权利,就无所谓人了。"简言之,法律人只是生活于法律场景的人,人的其他生活无需法律规制,因而人也就不必要用法律人来加以称呼。

  生活中的"我"很可能就是法律场景中的"我",那么,这两个"我"之间有什么区别呢?或者说,在法律中拟制的人与现实中实际存在的人有何不同呢?应当说,立法者在确定法律主体时,是剔除了人的一切外在属性,而只是从"类"的角度来对人进行规制和定位。换句话说,立法者不需要考虑不同的人在条件、地位、能力等方面的差异,也不需要对实际生活中人与人之间的关系加以衡量。以法律关系为例,实际生活中的出租者与承租者之间的"生活关系"很可能是'友好的"、"冷淡的"或"紧张的",然而这都不是法律确定法律关系内容时所要注重的因素,"他们之间存在着的租赁这种法律关系不是由这些实际情况决定的,而只从规范的观点去决定。……由此可见,在法律关系和相应的生活关系之间存在着一种相互影响的关系,但这种关系并不因此就是恰好相合的"。这种将"生活人"向"法律人"的抽象,恰好是"规范"所具有的"应当"属性。正如凯尔森所一直强调的,法律上的规范不是有关人们"实际如何行为"的规定,而是人们"应当如何行为"的规定。"法律秩序决定着人们应当怎样行为,它是一种规范的体系,一种规范性的秩序。至于实际存在的个人行为,是由自然法则根据因果关系原则来决定的"。法律行为必然受制于法律秩序,而个人生活中的实际行为,则受生活规则的支配。


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