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　　三、上海自贸区金融创新法律规制的基本框架

　　目前上海自贸区金融监管立法刚刚起步，甚至可以说基本处于空白状态，因此有必要从理念的确立到制度的建构方面进行深入研究。在上海自贸区这一特殊区域，由其金融创新而引致的制度创新有着广阔的探索空间。

　　(一)制定上海自贸区金融监管条例

　　通过对域外国际金融中心金融监管制度的考察可知，制定一部上海自贸区内适用的金融监管法规，进而构建完善、全面的监管框架，具有现实必要性。在此方面涉及诸多问题，主要包括立法的依据问题、立法的协调问题、立法的主要框架等。

　　首先，关于上海自贸区单独立法的豁免。作为一个创新的试验区，目前有部分法律在自贸区暂停实施。但仅仅暂停实施是不够的，还需要更多的立法创新。这就涉及现行法律的豁免与新的地方法规的制定两个方面的问题。对此，可以参照改革开放过程中的深圳特区的实践经验。彼时，全国人民代表大会曾给予深圳以特殊授权，即深圳市可以单独立法。有学者曾提出上海自贸区可以遵循深圳特区这一先例。瑐尽管也有学者认为深圳特区的这特权"是有限的，其所谓的突破仍拘囿于国家层面的法律框架之内，但是，亦可以借鉴深圳经验，并作出更大程度地突破，即由全国人民代表大会常务委员会授予上海自贸区以"特权"+在金融立法方面，豁免适用"地方法规制订不得与国家法律和行政法规相抵触"的规定。

　　其次，关于上海自贸区与国内其他地区法律冲突的协调。如前文所述，由于上海自贸区金融运行带来的影响不可能被限定于其内部，而是必然会扩散至全国范围，因此在实践中极有可能引发区内与区外的法律冲突。对此，鉴于上海自贸区乃我国金融改革的探路者，其成功经验可向全国推广和复制，因而对于暂时出现的立法冲突，其解决方式可以不采取冲突法或法律条文的方式，而是可以借鉴迪拜的经验，建立国家层面的协调机制，旨在有效解决上海自贸区与其他区域的制度冲突，并建立两者之间密切联系、合作及交流的平台。例如，可以建立由国务院领导下的金融监管合作与协调委员会。该委员会成员由"一行三会"以及上海自贸区监管机构的主要负责人组成。在该委员会的框架下建立金融监管信息的共享系统并定期举办监管联席会议。同时，通过该委员会强化上海市各金融监管机构（包括中国银行业监督管理委员会上海监管局、中国证券监督管理委员会上海监管局和中国保险监督管理委员会上海监管局）和上海自贸区监管机构之间的协调作用，完善监管部门间的协调机制，增强监管协作。

　　最后，关于上海自贸区金融监管立法的基本框架。上海自贸区金融监管立法可以采用《中国（上海）自贸区金融监管条例》的名称，立法内容方面宜将金融监管的基本模式和主要制度以立法的形式固定下来。借鉴他国和地区的经验，该"监管条例"至少应包括以下内容：确立明确的监管理念；确立独立的监管机构并赋予其相应职权；确立基本的监管制度；确立纠纷解决机制。

　　(二）确立原则监管的监管理念

　　从目前他国和地区的经验来看，原则监管理念的应用较为成功，并将在未来较长一段时期内被不断强化。因此，上海自贸区应秉承原则监管理念，根据监管原则或者高层次指引而非细致的规则进行监管，并以结果为导向适当放松业务管制，以促进金融创新。原则监管看似简单，内涵却极为丰富。上海自贸区原则监管理念的确立，应当注意三个问题：

　　首先，由于规则具有确定、细致的优点，因此在一个灵活、高效、弹性的监管法律体系中，除了原则和高层次的指引外，一些必不可少的规则也必须保留。因此，原则监管的理念旨在提升监管原则在监管规范体系中的地位和作用，而不是否定规则、以原则取代规则。对此，有学者指出："推行原则监管模式并不是要使原有的监管模式改弦更张，而是旨在调整原则和规则之间的平衡关系"。瑐这就引出实践中原则与规则的选择适用问题。笔者认为，可以采用成本效益分析方法，根据监管成本与效益的对比来决定适用原则或规则。

　　其次，原则监管应不仅仅局限于理念层次。作为一类监管规范，监管原则应当能够作为独立的执法依据。例如，英国金融服务局监管规范手册明确规定：金融机构的行为违反原则的要求，将会受到处罚"。根据我国行政法规相关规定，实施行政处罚必须有法定依据，具体行政行为适用依据错误的，应依法撤销、变更或者确认违法。据此，有学者提出，由于从规范结构来看，所谓"法定依据"应当具备假定、行为模式和法律后果三个要素，但监管原则只概括了监管目标或者结果，并不具备上述要素，进而认为在我国现行行政执法体制下不允许监管机构直接依据原则采取监管措施。瑐对此，可以通过授权上海自贸区豁免适用相关立法条文的方式使监管原则作为独立的执法依据得以实现。

　　最后，原则监管理念的实现还需要具体制度的配合。由于监管原则的确定性和稳定性欠缺，因此需要建立程序和实体方面的辅助性制度以保障监管原则的有效性、稳定性和适应性。在程序方面，须建立和完善信息披露与公众参与制度：对金融机构而言，其应充分进行信息披露，使存款人、股东、债权人等利害关系人都能够获知其经营情况、经营活动并进行有效监督；对监管机构而言，其应在监管规范正式公布前广泛征求公众意见，确保监管对象、消费者等利害关系人都能够参与立法，充分表达意见或者建议，从而保障监管原则、监管标准制定的公正和有效。在实体方面，由于原则监管更加强调金融机构在监管和控制金融风险过程中所发挥的核心作用，因而须建立和完善金融机构的公司治理机制，尤其是强化金融机构高级管理层的责任，使其能够根据监管原则和监管目标，并结合自身实际组织制定内部规则。