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【摘要】随着基因科学技术的发展，基因信息的保护问题日渐突出，明确基因信息的法律性质成为权利人对其基因信息享有权利的关键，也是对基因信息的利用和保护进行法律规制的前提。由于基因信息的特殊性，可以将其分为人类共同所有的无差别的基因信息以及为个人所独有的基因信息，二者的性质是不同的。

 

　　【关键词】基因信息；基因；人格利益；财产利益

 

　　一、基因与基因信息

 

　　为了研究基因信息的性质，必须区分与之密切相关的一个概念即基因，基因与基因信息不同，根据生物学的定义，所谓基因，是一个有编码功能的产物的一段DNA，或称DNA上的一段核苷酸系列，基因可以指导RNA分子的产生或影响其他基因的产生，由此不难理解，基因是一种物质。而基因信息是基因上所携带的决定上述蛋白质或者RNA分子的产生，反映人体构成及全部生命活动的信息，从概念上不难理解，基因信息是一种信息，而基因是基因信息的物质载体，虽然基因与基因信息密切联系，我们不能将二者完全割裂开来，但是二者是不同质的东西，这是毫无疑问的。

 

　　由中、英、美、法、德、日等六国科学家组成的人类基因破译小组于2004年10月公布了人类基因组序列图，科学研究表明：人类基因有61%与果蝇相同，有90%与老鼠相同，与猩猩的相似度最高，相同率达98%，人与人之间的基因仅有0.2%的差异。基于这种科学数据，我们在讨论人类基因信息的性质时完全有必要加以区分全人类相同的99.8%的基因所携带的信息以及0.2%具有独特性的基因所携带的信息，因为这涉及到权利人对其享有怎么样的利益，应得到怎样的保护。因而将基因信息进行分类，即全人类无差别性的基因信息以及标志个人特征的具有独特性的基因信息，以下简称为无差别的基因信息与个人特有的基因信息。

 

　　二、无差别的基因信息的法律性质

 

　　要实现权利人对基因信息的权利，首先要确定基因信息的法律地位，我们从民法上财产—人格二元权利体系出发，来看看所谓基因信息是什么权利的客体。如上文所述，无差别的基因信息是全人类共有的，也就是说这部分基因信息只能表明你是人类这一种生物种群，但无法揭示你是社会上的哪一个主体，这部分基因信息不具有人格利益。人格利益是一个抽象的概念，由生命、健康等要素组成，尽管这个抽象的概念涵盖如此之多的要素，但是无差别的基因信息不能反映这些内容。王利明教授认为人格权本质上是精神权利，而无差别的基因信息因为不能显示特定的个人，只是客观地反映出人类这一物种的基因性状，无所谓精神利益所言，所以我们认为无差别的基因信息不是人格权保护的客体。那么无差别的基因信息是否具有财产利益，答案是肯定的，在六国组成的人类基因破译小组公布人类基因组序列图之后，经过研究已经发现了糖尿病，白血病等多种疾病的易感基因，通过这些易感基因，找到其所携带的基因信息，大量对抗这些疾病的药品被开发出来，其所带来的经济利益显而易见，由此判断，无差别的基因信息具有巨大的财产利益。同时根据民法学对财产的分类，可分为私有财产与公有财产，有形财产与无形财产等，在今天，信息早已被认为是一种财产形式，而无差别的基因信息与所谓的商业信息等信息一样，具有经济价值，符合财产价值性、可控制性以及外在性的特征，所以认为无差别的基因信息本质上是财产是可以理解的，以此认识为基础，可以得出无差别的基因信息是财产权保护的对象。

 

　　值得注意的是，无差别基因信息财产权应当归属于全人类，而非个人。人类有99.8%无差别的基因，其所携带的信息也是人类在漫长的历史进化中形成的，是大自然对人类的馈赠，它应该成为人类共同的财富。这意味着具体个人无法成为索要因无差别基因信息所产生价值的诉讼主体，这一点具有现实意义。利用无差别基因信息的方式主要是生物制药，商业药物研发的成果会给研发机构或商业机构带来巨大经济利益，这也推进着生物制药发展，同时，如上文所说，通过对无差别基因信息的利用研发了多种药物，这对人类生存发展而言大为有利，但是由于制药所用的无差别基因信息为每个人所有，若将无差别基因信息财产权认为是个人权利，那么每个人都会要求研发机构支付财产利益，暂且不说计算方式无法确定，这是商业机构无法承受的经济负担，药物研发的积极性就会丧失殆尽。

 

　　也许有人会问，那些参与研发，提供基因样本的人权利如何实现，或者不愿意参与研发却被迫提供了基因样本的人权益又如何救济。具有完全行为能力的自然人是否愿意提供基因样本完全依其意愿，如果其愿意提供，那么就必须提供自身基因，上文已说明基因是物质，是人体的组成部分，虽然通说认为以人体全部或一部为权利之标的有反于承认人格之根本观念①，但当它脱离人体时，在不违背法律与公序良俗的情况下，它能成为财产，因此愿意提供基因信息的人可以通过自身基因财产权来获取相应的经济利益，而不愿意提供无差别基因信息的人若是被强行提取基因完全可以依照侵权法获得救济，因为对方侵害了身体权。还有一种特殊情况：愿意提供血液，器官的情形下，其中的无差别基因信息被利用的情形。区别不同情况，可以得出两种结论：当事人在知情后同意其利用，可以参照上述依据基因是财产的理论获取报酬；第二，当事人在知情后不同意其利用，其权利也可以参照美国Moorev.BoardofRegentsoftheUniversityofCalifornia一案②，通过追究研发机构或提供血液等生物样本的机构承担“未尽告知义务”的责任来进行救济。

 

　　三、个人特有的基因信息的法律性质

 

　　个人所具有的0.2%的不同于任何其他人的独特基因，它决定我们的五官长相，健康与否，生存能力，对不同病毒的抵抗力等。目前为止，利用基因技术对个体进行识别的准确率是最高的，可见每个人都基于这0.2%的差异基因而区别于他人，作为独立人格主体的存在，个人特有的基因信息具有显著地差异性，一旦掌握一个人的特有基因信息，就能掌握大量的个人资料，诸如基因信息所有者健康状况，所患疾病等情况，甚至可以预见个人发展的诸多可能性，这与无差别的基因信息不同，由于个人特有的基因信息不仅可以显示主体身份本身，还可以揭示主体身体的情报，而身体情报绝大多数属于个人的隐私，因而个人特有的基因信息人格利益特别显著。

 

　　个人特有的基因信息有没有财产利益呢？答案显而易见，类似于无差别基因信息，权利人同意他人对其特殊的基因信息进行研究，研发者通过药物研制等会产生丰厚的经济利益，但个人特有基因信息所带来的财产权利属于个人。美国专利局于2001年1月5日公布的实用性审查基准如此叙述：“…据此基因可以申请专利，即只要发明人能将该基因从自然状态中剥离，并经过由提炼萃取过程将该基因与其他相结合的分子予以隔离，同时揭露该分离基因的功能即符合实用性的要件。”③另外欧洲1998年开始施行的《关于生物科技发明的法律保护之指令》也确定了当人类基因具有明确的实用性时，可以授予专利保护。④虽然规定表述为“基因”而非“基因信息”，但是正是基因携带有基因信息才具有实用性，因为此规定不可能理解为保护一系列核苷酸这种物质，由此可见很多国家已经承认个人对自己所携带的特有基因信息享有权益，而这些权益主要体现在通过商业利用换取经济利益。

 

　　综上所述，可以看出个人特有的基因信息兼具人格利益和财产利益，那么相应的个人特有的基因信息权究竟是一种怎样的权利？传统民法将民事权利分为人身权和财产权，人身权包括人格权和身份权，随着社会的发展，学界已经接受部分人格权会产生一些财产利益，例如肖像权、姓名权。相应地，部分财产权也会产生人格利益，例如好友的相片，祖传的玉佩等，如上文分析，个人特有的基因信息兼有人格利益和财产利益，那么这种个人特有的基因信息权是具有人格利益的财产权，还是具有财产利益的人格权？虽然此问题至今没有定论，但是似乎主张个人特有的基因信息权是一种人格权，具体而言是一种隐私权的观点占据主流，根据这种观点，认为当今社会诸多权利客体都显示出二元利益，人格权和财产权并不是简单地一一对应于人格利益和财产利益，两者的主要区别在于何者为第一性利益。基因信息隐藏着生命的全部奥秘，是一个人生活的部分甚至全部秘密所在，个人基因信息的泄漏将会使得个人生活丧失私密性⑤，现实中也有“基因歧视”等问题，因而个人特有的基因信息权直接维护的是个人生活的私密性和人格尊严，而经济利益是其人格利益的外延，体现隐私权个人自由的价值⑥，由此认为个人特有的基因信息权实是隐私权。笔者对此存在异议，关于具有二元利益的客体，王利明教授提出了本质决定论，即承认经济条件下，某些人格权具有一定的经济价值，人格权商品化并没有改变人格权的具体性质，从根本上说它只是人格权内容和权能的增加⑦。认为人格利益是个人基因信息权第一性利益因而将其定性为人格权的观点，实质上是认为个人特有的基因信息权本质是精神利益，财产利益是其延生。这种认识是否正确呢？王利明教授的本质决定论认为，财产权的本质是财产利益，人格权的本质是精神利益，财产权中的精神利益或人格权中的财产利益是存在的，但是它们在整个二元利益结构中处于从属地位，它们的存在不足以改变权利的本质，但是一旦它们得到强化足以在二元利益结构中占据主导地位，权利的性质则会发生变化。就个人特有的基因信息作为研究对象，其所具有的精神利益和财产利益何为第一性利益的问题上，我们采用反证分析法能够轻松得出结论。在二元利益结构中，第一性利益是本质，第二性利益是第一性利益的延生，若第一性利益消失，第二性利益随之消灭。那么假定精神利益是个人特有基因信息权的本质，现在设定精神利益消失，即这0.2%的基因不再具有区分人与人的功能，那么它将同99.8%的人类无差别基因一样，但是上文已论述了无差别的99.8%的人类基因所携带的基因信息是有财产价值的，因此可以判断个人特有的基因信息权中的财产利益并非依附精神利益而存在；又假设财产利益是个人特有的基因信息权的本质，而设定个人特有的财产利益消失，即不具有任何开发价值，但上文也提到了即便没有开发利用的价值，这0.2%的个人特有基因信息决定着人们的高矮胖瘦，患病概率等差别，可以说其是主体的标示，因而即便没有财产利益，个人特有的基因信息仍具有人格利益。综上所述，笔者认为个人特有的基因信息权兼具人格权和财产权的双重属性。随着科技的发展，对基因信息权的设置可以效仿著作权，我们知道利用基因信息可以确定主体身份、进行商业药物开发等等，相应地就侵权行为而言，可能有利用个人特有的基因信息冒充主体身份，也可能有擅自利用权利人特有基因信息研发获利等侵权形式，就像著作权分为著作人身权和著作财产权一样，基因信息权也可以划分为不同的种类，以得到更好的保护。

 

　　注释：

 

　　①史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000，3：250.

 

　　②该案是美国加州的一位医生在未告知患者Moore的情况下，切取其生理组织提取基因信息进行病理分析和开展后续研究，最后对研究成果申请了专利.

 

　　③陈志兴.基因发明专利之保护——以人体基因组序列相关发明可专利性为核心[D].台北大学，2002.

 

　　④王凯玲.生物技术发明之专利保护[D].台北大学，1999.

 

　　⑤王利明.人格权法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2005：597.

 

　　⑥王康萍.论人类基因信息的法律地位[J].甘肃政法学院学报，2009，9（总第106）.

 

　　⑦王利明.人格权法的研究[M].北京：中国人民大学出版社，2005：282-285.〖KH*9D〗参考文献：

 

　　[1]王利明.人格权法研究[M].北京：中国人民法学出版社，2005.

 

　　[2]史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

 

　　[3]张莉.论人类个体基因的人格权属性[J].政法论坛，2012（4）.

 

　　[4]张宏.基因隐私权的法学司考[J].河北法学，2006.9.

 

　　[5]王泽鉴.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2001.