法律文化交往与文化主体意识(上) (3)
时间:2016-03-11 12:21 文章来源:http://www.lunwenbuluo.com 作者:米健 点击次数:
综上所述,探讨法律文化交往的问题,文化主体意识非常关键。我们以往探讨此类问题总是不能得到清晰满意的答案,不能得到被广泛认可接受的结论,其重要原因之一就是缺乏文化主体意识。
三、法律文化交往的形态
从历史上看,尤其是近现代法律发展史看,国家与国家之间的法律或法律文化交往基本上有以下五种形态:借鉴、继受、移植、整合和融合。
1.法律借鉴
法律借鉴(borrowing),是说一个民族国家的法律有意识地从另一个民族国家的法律制度中学习一些自己需要的个别制度规则,从而改进和发展自身的法律制度。这是法律进步与法律文化发展的最基本、最普通和最常见的路径。法律借鉴通常是个别地发生,具有实用主义的色彩,无需有一个整体计划,一般也没有公权力的强制或组织,它们只是偶然地或随机地发生于个别制度规则之间。借鉴大多是要解决一个实际问题,或者是为了解决一个法律问题而寻求较好的方法。一般而言,借鉴不会直接触及深层次法律文化问题,技术和方法上的问题居多。例如民法上的过错归责原则或无过错归责原则、合同法上的预期违约或不安抗辩、消费者保护方法与原则、公司和证券有关规则制度、刑法上的犯罪构成理论、法律诊所、辩诉交易,等等。历史和现实都已证明,这种不同民族或国家法律文化之间相互学习的情况是十分普遍的。它们可以发生在任何国家之间,任何法律制度之间,大陆法系与英美法系之间,东方法和西方法之间;本国法从外国法当中,具体如法国法从罗马法中,德国法从罗马法中,中国法从日本法、德国法以及其它法当中,日本法从法国法、德国法当中,都可实现之。对于法律的借鉴或学习,因其是一种并不影响主体地位与价值的正常普通发展途径,故国内外学界并没有太多的争议。事实上,这种借鉴每时每刻或此或彼都在发生。
2.法律继受
所谓法律继受(reception),是说一个民族国家自愿地、有计划、有目的地将另外一个民族国家的法律制度,经过一定的阐释,并根据本国的情况进行鉴别、选择、调整和体系化,最终较为全面地予以接受的现象。它通常表现为民族法律制度与文化发展的自主和积极的交融过程,一般不存在历史文化传统的完全断裂和对新的文化传统的强制接受,故也不影响民族国家或地区作为法律制度主体的地位及其固有制度价值。换句话说,它并没削弱继受国家法律文化主体的地位与价值,是一个较为客观和持中的方式。对此,德国法学家尼尔(KnutWilfgangNoerr)有这样的看法:“不同民族之间的关系中,一个最为引人入胜的问题是,不单单是物质产品,而且还有知识和经验、观点和思想,实际上所有文化和文明的构成元素,都可以从一个国家到另一个国家,从一个大陆到另一个大陆。法律同样也不除外。法律条文和法律制度是人类的构想,它如同其他构想一样,并不能以国家边界予以禁锢。他们被移植和转移,或者从接受者的角度说,被引入和被接受。移植和接受外国法律的现象向法律本身一样古老,它在历史上一再发生。正是我们这个世纪,见证了大规模的法律继受。因此,法律继受一再成为吸引法律史学者和比较法学者注意力的现象。”在此,尼尔不仅强调作为文化元素的法律,其继受具有普遍性和规律性。还在一定程度上说明了法律继受的深层次原因。与此同时,他也表明了站在不同的角度会对此现象有不同的认识。对于法律继受,法国法学家勒内?达维德有更进一步的阐述:“在其它一些不曾受到欧洲大陆各国统治,但现代化的需要或西方化的愿望曾经引起欧洲思想渗透的国家,一种自愿接受的现象曾产生同样的结果。……欧洲以外……为数很多的国家曾经‘接受’欧洲的法。但这些国家在接受之前曾经有过本地的文明,包括一些看问题和为人的行为方式和一些制度。在这种情况下,接受常常只能是部分的,法律关系的许多领域(尤其是‘身份法'仍受传统原则支配;除此之外,旧的为人处世的方式可能使新法的实施同它在欧洲的实施情况颇为不同。”可以说,达维德的这种认识阐释是十分客观中肯的。虽然他是站在西方学者的立场,从西方的角度看待和分析问题,但却能够看到继受法律的独立自主,看到继受主体的自愿和继受的局限一即不能否定原有本土文明的存在及其继受后的继续存在。瑣按照这种观点,我们将世界法律发展史上日耳曼人对罗马法的继受,欧洲以外国家对西方国家,主要是亚洲诸国家对德国、法国、英国和美国等的继受,均可归入其列。其中东方,主要是亚洲民族国家或地区对欧洲民族国家法律制度的继受,如日本法对法国法和德国法的继受,中国法对德国法的继受,虽然有文化传统上的差异,但却并没有造成文化传统上的实质性冲突。在此,大多数继受者实际都有意识地避免了继受法与本土法在文化传统上的冲突。实际做法是将可能与本土法律文化发生冲突的部分尽可能事先地予以排斥,而只接受对于人类社会或继受国家共同的部分。
一般来讲,法律继受的结果通常使继受国的法律发生巨大变化甚至引起整个法律制度的转型或转轨。但是,这种影响和变化的程度在各个国家之间是非常不同的,每一个继受都有其特别之处。匈牙利学者伊姆雷·Zajtay就此说过“法律继受某种程度上是非常不可思议的,其意义和特征在继受国家之间各不相同。”中世纪后期日耳曼国家继受罗马法如此,19和20世纪之交中国继受西方国家法律也是如此,许多东方国家继受西方国家的法律更是如此。例如,典型的逊尼教伊斯兰国家埃及就是在其发展本土法的过程中,通过对西方国家法律的继受而完成了其整个法律结构的转型。埃及法律发展史源远流长,早在古代法老时期就已经建立了其本土法的初步规模与形式,后来虽有罗马法的影响,但基本上一直保持了其本土特色。但是,由于奥斯曼土耳其的征服,埃及于16到18世纪进行了其历史上的第一次法律继受,即继受了奥斯曼帝国的伊斯兰法律制度。这种继受如此深入,使得伊斯兰法差不多整个取代了原有的官方法,不仅如此,随着时间的推移,这种被继受的伊斯兰法本身竟然也渐渐地被理解为本土法了。不过与此同时,各种本来深深植根于埃及本土民众社会的非伊斯兰习惯法也仍然在占统治地位的伊斯兰法律管辖之外继续生存,其中一些甚至还融入了埃及的官方法律,另外一些则作为非官方的规则在官方法领域之外继续发挥影响。埃及法律继受完成之后,其整个法律制度就处在一个同化了的官方法和继续存在的非官方法之间的发展互动之中。18世纪末,当拿破仑占领埃及时,也曾一度想将他的《拿破仑民法典》移植到埃及施行,但是由于拿破仑统治在埃及遭到强烈反抗,且迫于周边敌对势力的压力而于占领埃及三年后就匆忙离开,故这个计划并没有实现。但是,无论如何《拿破仑民法典》及法国法的影响还是迅速影响到了埃及法的各个领域。这种影响如此深入与普遍,使得埃及法几乎实现了第二次法律继受。就此而言,现今埃及法律制度真的可以说成是一个颇具代表性的继受法范例。
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