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法律文化交往与文化主体意识(上)   (4)

时间:2016-03-11 12:21 文章来源:http://www.lunwenbuluo.com 作者:米健 点击次数:


  我们再以印度法律的变化发展为例看看继受过程中必然遭遇的问题。在印度,原本的用以调整社会各类关系的律法是具有强烈宗教色彩的达玛(Darhma),它实际构成了本土法的核心内容。但是,由于英国殖民力量在印度的长期存在,渐渐形成了一个多元的或多层面法律制度结构,即包括了本土法和各种官方法规以及英国法的法律制度。其中,panchayat代表着非官方的法规,是本土习惯的集中体现。但在官方法方面,却显然是西方法律理论和基本原则占支配地位。不过,由于西方法律原则和印度法律原则如此不同,以至于官方制定法律原则往往不可能完全取代非官方的民众法律,即民众生活中的习惯。于是从英国殖民时期以来至今,印度的法律制度始终呈现出一种本土法与外来法分别共存,相互替补的现象。
  问题是,历史上曾经发生过的继受现在并不为人们所关注。人们现在所关注的法律继受更多地是发生在近现代以来非西方国家和西方国家之间。但是,如果仅仅考察非西方国家,主要是亚洲诸国家对西方国家的法律继受,那么就不可能对法律继受得到一个全面客观点认识。西方国家的许多学者,当然也有一些东方国家的学者,有意无意地强调了近现代法律继受这一历史局部,如果不是刻意强调西方文化的优越,也是潜意识里有着一定的西方文化主导思想。对此,日本比较法学者真田芳宪也曾指出:“法律继受是一个复杂的系统工程,同时又是人类文化交流的一部分。仅依靠传统的比较法学的方法很难得出令所有人都普遍认可的结论来。因此,积极地从多个方位去加以探讨已是多数学者的共识。”
  我们必须看到,继受法与本土法之间实际上存在一种互动,没有这种互动,继受就难以产生积极的效果。在所有继受法国家中,我们几乎都可以看到这样的历史说明。如同日本学者千叶正士所说“最初继受的法律都趋向于在一个漫长的历史过程中被我们理性地称之为本土法的法律予以同化。伊斯兰法在埃及和伊朗,中国法在日本,印度法在泰国等等,都证明了这种规律。不仅如此,即使是今天继受的西方法律,将来迟早也会被称为本土法律。”当然,也要看到,继受法和本土法之间的关系就如同官方的制定法和民间的习惯法一样,彼此之间总是存在着斗争,而正是通过这种斗争,使得两者最后渐渐达到一种平衡与和谐,其各自所代表体现的法律准则得到确认。不过要指出的是,各个继受法国家中的这种斗争必然会因为其各自的不同社会文化和历史背景而各不相同。这种斗争的本质就是继受国家法律文化要求继受法准则与本土法律准则要具备起码的同一性。这种“本土法的同一性准则”是继受法国家对待继受法的基本态度。而人类社会的发展,人类历史的发展必定是趋于促成这种同一性的实现。
  3.法律移植
  到目前为止,最有影响力的法律移植(transplant)论者是美国学者阿兰·沃森(AlanWatson)。沃森认为,法律的民族性和法律的可移植性是一个最为奇怪的悖论。“一方面,一个民族的法律应该被视作这个民族特有的,而且的确是一个民族认同的标志,事实上即使是在两个关系非常密切的两个法律制度之间,也存在着一些重要细节上的非常明显的不同;但是另一方面,法律移植,即一种规则或一个法律制度从一个民族到另一个民族的移动”,瑐从最早的有文字记载的历史看,就始终是普遍的现象。”对于这种移植说,从一开始就有不同的看法,各国法学家们讨论甚多。
  应该说,法律移植本身是一个西方话语。涉及法律移植的最早论述,现在一般都追溯到孟德斯鸠在其《法律的精神》中所阐述的观点。按照盂德斯鸠的看法“为某一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国的人民的;所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事。”瑐这就是说,一个国家的法律应该是适合本国情况的,是难于适合另一国家的,用现代比较法语言来讲,也可以说是难于移植的,那么,阻碍法律移植又是哪些因素呢?奥·卡恩·弗罗伊德将孟德斯鸠所讲的构成“法的精神”的各种关系,解释为环境因素,其中又可分为三种:地理因素(包括气候、地理位置、土壤等);社会和经济因素(包括生产方式、人口、财富和贸易等);文化因素(包括宗教、传统和习惯等)。另一类是“纯粹政治因素”(例如政体的性质和原则等)。

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