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　　[摘要]集体经营性建设用地流转所面临的法律困境主要表现在: 集体经营性建设用地“使用权”未获正名; 集体经营性建设用地使用权流转未得到一般性承认; “小产权房”屡禁不绝，行政、司法无能为力。集体经营性建设用地流转的制度障碍，源于《宪法》第10条“城市土地属于国家所有”之规定及其体系效应。为了实现集体经营性建设用地“同等入市”的改革目标，应在总结地方改革试点经验的基础上实行法制革新，包括: 明确“集体建设用地使用权”的用益物权地位; 排除集体经营性建设用地( 使用权) 流转的宪法和法律障碍; 构建集体经营性建设用地使用权流转的规则体系; 完善集体经营性建设用地使用权流转的配套制度。
　　[关键词]集体经营性建设用地;建设用地使用权;用益物权;集体经营性建设用地流转中共中央十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》( 简称《决定》) 在“加快完善现代市场体系”部分指出: “建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”这是我国执政党在这份全面深化改革的纲领性文件中对集体建设用地“入市”提出的改革目标。这一目标的实现，无疑有赖于一系列改革措施的协同推进，而相关法律制度的革新，则是实现这一目标的基本条件。然而，考察我国现行相关法制则不难发现，其不但不能为集体经营性建设用地“同等入市、同权同价”提供法律保障，反而对其持否定立场，因而成为此项改革亟需克服的障碍。本文拟从集体建设经营性用地入市———集体经营性建设用地使用权流转①的法律意蕴入手，分析其现实境遇和制度障碍，并总结相关改革实践经验，提出若干法制革新建议。
　　一、集体经营性建设用地使用权流转的法律意蕴和现实境遇我国实行土地用途管制制度，根据用途的不同，将土地划分为农用地、建设用地和未利用地( 《土地管理法》第4 条) 。此种划分是通过国家编制土地利用总体规划来实现的，无论是国有土地还是农民集体所有的土地，均实行严格的规划用途管制。《土地管理法》第4 条将建设用地定义为“建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等”。作为本文的讨论对象，即《决定》所称的“集体经营性建设用地”乃“集体建设用地”的下位概念，是指具有生产经营性质的集体建设用地，即乡( 镇) 土地利用总体规划确定的农村集体经济组织用于兴办乡( 镇) 企业或者以土地使用权入股、联营等形式与其他单位、个人共同举办企业的集体建设用地( 已得到现行法肯认) ，以及直接用于商品房开发建设的集体土地( 尚未得到现行法肯认) 。由此，“集体经营性建设用地”得以与“村民住宅建设用地”
　　( 宅基地) 和“乡( 镇) 村公共设施和公益事业用地”相区分，三者共同构成“集体建设用地”。本文所讨论的，只是《决定》所言及的“集体经营性建设用地”的“流转”问题。
　　“流转”一词并非传统的民法术语，其作为我国法律用语最早见于《农村土地承包法》( 2002) 。该法第32 条规定: “通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”其第49 条规定: “通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”。此后，《物权法》
　　将土地承包经营权纳入用益物权体系，并于第128 条、第133 条分别对通过家庭承包和通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权流转作了规定。可见，“土地承包经营权流转”一词作为立法用语，涵摄了除产生、消灭以外的土地承包经营权的多种市场流通形式( 值得注意的是，《物权法》第128 条并未将“出租”纳入土地承包经营权流转方式的列示范围) 。依其法律效果的不同，可将土地承包经营权流转区分为“物权性流转”与“债权性流转”，前者包括转让、互换、入股、抵押等，后者包括转包、出租等。
　　对于同为用益物权的建设用地使用权，《物权法》并未采用“流转”一词，仅规定“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外”( 第143 条) 。但我国立法机关主持《物权法》起草工作的有关人士认为，本条是关于建设用地使用权流转方式的规定。② 对此，有学者概称为“建设用地使用权流转”③，也有人称为“建设用地使用权的处分”④。当下，“集体建设用地使用权流转”已成为法学研究中的习用术语。⑤ 本文也采用“集体经营性建设用地使用权流转”这一用语，指代包括《决定》所称“出让、租赁、入股”及《物权法》143 条所称“转让、互换、出资、赠与或者抵押”在内的集体经营性建设用地使用权“入市”( “物权性流转”和“债权性流转”) 的各种形态。
　　推进集体经营性建设用地使用权依法流转，是全面深化改革、让市场在资源配置上起决定作用、完善社会主义市场经济体系的必然要求，是转变“征收思维”、摆脱“征收依赖”、全面推进新型城镇化建设的客观需要，是集体土地所有权物权属性与权能构造的应有之义，也是集体土地所有权与国家土地所有权“同权同构”的内在要求⑥，具有重大的时代意义。然而，在集体经营性建设用地使用权流转的现实需求面前，我国现行立法却不能提供有效的制度供给。集体经营性建设用地流转所面临的法律困境主要表现在以下方面:
　　( 一) 集体建设用地使用权未获正名
　　所谓土地“入市”或流转，从法律意义上说就是土地权利( 或权能) 的流转，在我国现行体制下只能是“土地使用权”( 或其权能) 的流转( 如国有土地上“建设用地使用权”
　　流转) 。因此，集体经营性建设用地流转的前提是“集体建设用地使用权”的法律赋权。
　　然而，在我国物权体系中是否存在“集体建设用地使用权”却不无疑问。
　　在我国《物权法》中，作为用益物权的“建设用地使用权”是权利人“依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利”( 《物权法》第135 条) ，其客体被限定为“国家所有的土地”而不包含集体所有土地中的建设用地; 对于后者，《物权法》第151 条仅规定: “集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”可见，尽管一些学者认为建设用地使用权的客体可以是国有土地、也可以是集体所有的土地，进而将建设用地使用权分为国有建设用地使用权和集体所有土地的建设用地使用权⑦，但从文义上解释，《物权法》并未明确地将集体建设用地纳入“建设用地使用权”这一用益物权的范畴。⑧ 对于《物权法》的这一安排，相关人士给出以下两个理由: 一是时机不成熟。我国土地制度改革正在深化，各地情况差异较大，土地行政主管部门正在进行集体建设用地制度的改革试点，尚待总结实践经验; 二是现行法律法规对集体所有的土地作为建设用地作了限制性规定，即使《物权法》将集体所有的土地纳入建设用地使用权范畴，集体土地使用权作为用益物权的属性也是不完整的，因此改变现行集体所有的土地作为建设用地的制度模式，有待《土地管理法》等有关法律的修订。《物权法》的这一规定，为今后土地制度改革留下了空间。⑨
　　不过，《物权法》的这一含糊性规定却与集体建设用地的实际状况发生了脱节———集体土地作为建设用地是一种客观存在，《土地管理法》、《物权法》和相关行政规章也已在特定条件下承认“集体建设用地使用权”。如《土地管理法》第11 条第2 款规定:
　　“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。”其第43 条第1 款规定: “任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地; 但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅依法批准使用本集体经济组织农民集体所有土地的，或者乡镇、村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有土地的除外。”其但书部分明确了集体建设用地的范围。在此基础上，“集体建设用地使用权”被纳入土地管理的范围，如《土地管理法》第60 条第1 款规定:“农村集体经济组织使用乡( 镇) 土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准; 其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”《土地登记办法》第2 条第2 款规定，集体土地使用权，包括集体建设用地使用权、宅基地使用权和集体农用地使用权( 不含土地承包经营权) 。无独有偶，《物权法》第183 条也规定: “乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的其占用范围内的集体建设用地使用权一并抵押。”
　　该规定将合法取得的“集体建设用地使用权”纳入抵押权的客体范围。
　　与此同时，在城市化建设进程中，部分省市开展了集体建设用地流转试点，相关地方法规中也确立了“集体建设用地使用权”概念及其流转规则，如《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》( 2005 年6 月) 、《湖北省农民集体所有建设用地使用权流转管理试行办法》( 2006 年11 月) 、《河北省集体建设用地使用权流转管理办法》( 试行)( 2008 年10 月) 、《南京市集体建设用地使用权流转管理办法》( 2011 年4 月) 等。
　　以上表明，尽管《物权法》对其用益物权性质语焉不详，“集体建设用地使用权”作为一种“事实物权”是客观存在的，集体经营性建设用地使用权在相关立法中也有所依归，我国《物权法》将其排斥于“建设用地使用权”概念之外，实为重大立法漏洞。
　　( 二) 集体经营性建设用地使用权流转未得到一般性承认作为一种未获得《物权法》肯认的“事实物权”，集体经营性建设用地使用权流转虽未被禁绝，但却没有得到一般性认可。首先，从流转客体看，根据《土地管理法》第60 条的规定，只有农村集体经济组织兴办的乡镇企业和农村集体经济组织与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办的乡镇企业才能经依法批准使用集体经营性建设用地，所谓“集体经营性建设用地使用权流转”也以此类建设用地为限。其次，从流转方式看，前述集体经营性建设用地使用权不得自主流转和单独处分，只有在特定条件下才能发生被动移转。《土地管理法》第63 条规定: “农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设; 但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权发生移转的除外。”《物权法》第183 条规定: “乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的集体建设用地使用权一并抵押。”上述规定表明，我国现行立法并未从一般意义上承认集体经营性建设用地使用权流转的合法性，反而采取了“一般性禁止”的          立场，从而关闭了集体经营性建设用地使用权直接“入市”的大门。然而，上述部分省市开展的集体建设用地流转试点，却突破了国家立法层面的这一立场，从而出现了改革先行、立法滞后的局面，形成了改革与法治的抵牾。
　　( 三) “小产权房”屡禁不绝，行政、司法无能为力由于现行立法不允许集体建设用地入市流转，加之建设于国有土地上的城市商品房价格居高不下，为满足城镇居民的购房需求，一种建设于集体建设用地之上、售价低于普通商品房、购房者不能获得国家建设主管部门颁发的房屋所有权证而只能由当地乡、镇政府甚至村集体自制颁发“产权证”的“小产权房”应运而生。?瑏瑠虽然国家建设主管部门一再宣称“小产权房”不受法律保护，并采取了一些遏制措施，?瑏瑡但其仍在买卖双方的利益驱动下禁而不止，形成了巨大的存量和市场份额。对于“小产权房”交易，各地审判机关一般认定为无效，?瑏瑢但也不乏作出有效认定的案例。?瑏瑣有人认为，应当对“小产权房”进行分类，不宜一概认定为无效。?瑏瑤由此可见，对于“小产权房”买卖合同之效力判定，现行法律并不能提供明确的裁判依据。笔者认为，“小产权房”已成为我国现阶段一种体量巨大的事实意义上的“财产”，不能简单地依据现行立法或政策“一禁了之”，而必须从更深层意义上解释“小产权房”现象，并通过理论突破和法制革新寻求解决之道。
　　二、集体经营性建设用地流转的制度障碍:
　　《宪法》第10 条及其体系效应
　　我国《宪法》第10 条规定: “城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有; 宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”上述规定，从根本大法层面上确立了我国土地的公有制和土地所有权的“二分法”。其中，“城市的土地属于国家所有”之规定在立法上产生了深刻的体系效应:
　　以城、乡之分界定土地所有权归属。在“城市土地属于国家所有”的原则下，若农村成为城市规划区并实行全员“农转非”，原集体所有土地即随之成为国有土地。如《土地管理法实施条例》第2 条规定: “农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于集体成员集体所有的归全民所有即国家所有。”原国家土地管理局发布的《确认土地所有权和使用权的若干规定》第10 条规定: “因国家建设征用土地，农民集体建制被撤销或其人口全部转为非农业人口，其未经征用的土地，归归家所有。”《土地登记规则》第53 条规定: “集体所有的土地依法被全部征用或者农村集体经济组织所属成员依法转为城镇居民的，应当在集体土地被全部征用或者办理农转非的同时，注销集体土地所有权登记。”2004 年6 月，深圳市人民政府颁布《深圳市宝安龙岗两区城市化土地管理办法》，该办法第2 条明确规定: “根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》的相关规定，两区农村集体经济组织全部成员转为城镇居民后，原属于其成员集体所有的土地属于国家所有。”并据此颁布了《深圳市宝安龙岗两区城市化集体土地转为国有土地适当补偿标准》、《深圳市宝安龙岗两区城市化集体土地转为国有土地实施程序规定》和《圳市宝安龙岗两区城市化土地储备管理办法》，开展了大规模的土地“集体转国有”行动;湖北、海南、南京、郑州、石家庄等地方文件也明确规定进入城市的集体土地应当转变为国家所有。
　　集体土地作为建设用地，仅限于兴办乡镇企业、村民建设住宅和乡镇、村公共设施和公益事业建设，集体所有土地被剥夺了成为城市建设用地的资格。前文所引《土地管理法》第43 条、第63 条之规定，均彰显了这一立法主张。《城市房地产管理法》第9 条也规定: “城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。”上述规定表明，在“城市土地属于国家所有”的宪法原则下，城市建设用地以国有土地为限，由国家垄断建设用地出让一级市场，集体土地( 使用权)不具有直接“入市”的法律资格。
　　《宪法》规定“城市土地属于国家所有”是土地公有制和土地所有权“二分法”的一时之选。资料表明，将城市土地收归国有本属“文革”产物，在1982 年的宪法修改过程中，修宪机关并没有认真讨论“城市的土地属于国家所有”这一主张的正当性，而是以国家发展需要为由，将这一“文革遗产”宪法化，为其后中国城市化的健康发展和社会的和谐稳定埋下了隐患。瑏瑥如此规定，既不符合客观实际，也不符合现代法治理念。