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　　其一，“城市土地”是一个动态发展的概念，笼统规定为“国家所有”不符合现代法治原则和物权法精神。如果说“城市土地属于国家所有”的规定只是为了宣告当时城市土地的国有化并划定国有土地与集体土地的界线，作为一种国家行为也许无可厚非，但若从立法上一般性地宣示“城市土地属于国家所有”，则意味着无论是当时的城市土地还是将来的城市土地都只能属于国家所有，从而将以后“进入”城市的集体土地“概括国有化”?瑏瑦，这违背了现代法治原则和物权法精神。在现代法治国家，国有化是一种极其个别的现象( 主要适用于国际经济法领域，针对外国投资实施) ?瑏瑧，它不但应当符合严格的条件( 如公共利益) 和程序，并且只能具体、个别地实施，而不能通过立宪的方式对某一类财产实行普遍的、不限时的国有化。随着我国《物权法》的颁行，这一理念尤其应当得到彰显。《物权法》对国家、集体和私人财产实行平等保护，征收是国家取得集体土地的唯一合法方式，城市土地“概括国有化”的做法与物权法精神严重相悖，若仍坚守《宪法》第10 条并适用《土地管理法实施条例》的相关规定，《物权法》的规定将形同虚设。
　　其二，“城市土地属于国家所有”与我国城市化进程中城市土地权属的实际状况存在严重脱节。城市是“活体物”，会因其发展或衰落而扩大或缩小，即城市的市区和边界是不断变化的。?瑏瑨我国近三十多的经济发展历程，在很大程度上就是一个城市扩张的过程。城市规模的扩张，主要采取“征地”手段，即通过征收将划入城市规划区的集体土地转变为国有土地，继而开展城市建设。然而，由于种种原因，一些城市在急剧扩张的过程中并没有实现集体土地征收的全面覆盖或整体推进，因而形成了大量的“城中村”现象，即某一区域虽被纳入城市规划区甚至处于国有土地上建成的城市功能区的包围之中，但其土地一直未完成“国有化”程序，仍由农民集体所有和经营管理，但其功能已与其他城市土地基本无异。“城中村”的大量和长期存在( 仅广州市的“城中村”改造项目，就涉及到100 余个“城中村”) ，使“城市土地属于国家所有”这一宪法规定与现实严重脱节，其规范效力和权威大打折扣。
　　三、集体经营性建设用地入市流转改革实践之检视尽管现行法律法规对集体经营性建设用地流转采取了一般禁止立场，但出于推进经济发展和城镇化建设的需要，在国家有关部门支持和推动下，一些地方政府突破《土地管理法》等法律法规的规定，通过规范性文件指引，开展了集体建设用地中使用权流转的改革尝试。例如，苏州市人民政府早在1996 年就制定了《苏州市农村集体存量建设用地使用权流转管理暂行办法》，开创了集体建设用地依法有序流转的先河。?瑏瑩1999年，国土资源部将安徽芜湖作为农民集体建设用地使用权流转的第一个试点地区，出台了《芜湖市农民集体非农建设用地使用权流转管理办法》。此后，国土资源部又将上海、深圳、杭州、安阳等列为集体建设用地流转试点地区。2001 年国土资源部先后两次召开土地制度创新座谈会，会议明确指出，无论是否为国家正式确定的试点地区，都可以进行集体建设用地流转试点。至此，集体建设用地使用权流转获得了中央政府主管部门政策层面的全面肯定。随后，安徽、河南、广东、湖北、河北、海南及大连、成都、昆明、南京杭州等省、市人民政府先后颁行规范性文件，集体建设用地使用权流转的改革实践在全国范围内展开。
　　从各试点省市颁发的相关规范性文件中，可归纳出此项改革试点的基本内容: ( 1)流转范围。各试点地区的规范性文件对集体建设用地的流转范围的规定不尽相同。有的地区将集体建设用地流转范围限定在城镇规划区的集体建设用地必须由国家征收后方可出让，如河北?; 有的地区甚至将流转范围限定在特定的试点乡镇，如安徽?瑐瑡; 有的规范性文件则赋予城镇规划区内外的集体建设用地相同的法律地位，即无论在城镇规划区内还是在规划区外，集体建设用地使用权均可流转，如河南、湖北。?值得注意的是，对于集体建设用地进入房地产市场，各试点地区均持否定态度，即明确规定“集体建设用地不得用于商品房地产开发建设和住宅建设”?。( 2) 流转方式。根据现行法律规定，集体建设用地使用权只能在企业破产、兼并、房屋抵押等情形下被动流转; 各试点地区的规范性文件突破了这一限制，规定了出让、出租、转让、转租、抵押、入股、联营等多种流转方式，但对各种流转方式的界定并不完全一致。如广东省有关规定对出让和转让作了区分( 分别指称集体建设用地使用权初次设定和再转移) ，而大连市相关规定则将二者统称为“转让”?瑐瑤; 依广东省有关规定，出租人既包括集体土地所有者也包括集体建设用地使用权人，而成都则仅指集体土地所有者?; 对于集体建设用地使用权的出资入股、联营等流转方式，有的规范性文件将其作为出让的具体形式( 如广东) ，有的则将其与出让并列( 如湖北、河北等) 。( 3) 流转程序。集体建设用地使用权的流转程序因具体流转方式的不同而存在差异。集体建设用地使用权出让是一种设权行为，其基本程序为土地所有人与使用人达成出让合意( 出让合同) 并办理登记。作为一种集体财产处分行为，集体建设用地使用权出让应体现集体成员的共同( 集体) 意志，即由集体成员多数决方式决定。如广东省、安徽省的有关文件均规定，出让集体建设用地使用权须经本集体成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意; 乡镇农民集体所有的土地由乡镇集体经济组织负责经营管理( 包括出让—作者按) ，没有乡镇集体经济组织的，由乡镇人民政府负责经营和管理。?瑐瑦关于集体建设用地使用权转让，有的试点省市参照《城市房地产管理法》第39 条之规定附加了一定的限制条件，权利人已投入一定比例( 25%以上) 的开发资金或已完成一定比例( 三分之一以上) 面积的开发，如安徽省、河北省，?瑐瑧有的则未设这一限制，如广东省。对于集体建设用地使用权出让、转让、抵押，有的试点省市规定须报经当地人民政府土地行政主管部门审核，由本级人民政府批准，如安徽省、河北省，?瑐瑨有的则没有为集体建设用地使用权流转设置审批程序，如广东省。?瑐瑩( 4) 流转价格与收益分配。各试点地区均对集体建设用地使用权的出让实行价格管制，但管制力度有所不同。有的试点地区为集体建设用地使用权的出让确立了基准价格或者最低价格标准，如广东省、湖北省; ?瑑瑠有的规定集体建设用地使用权出让价格可以参照土地的征收价格，如河北省; ?瑑瑡有的则规定，应由具有土地评估资格的评估机构进行地价评估，依评估价格签订集体建设用地有偿使用合同。?瑑瑢在流转收益分配方面，有的试点地区规定集体建设用地所有者出让集体建设用地使用权所取得的土地收益应当纳入农村集体财产统一管理，其中50%以上应当存入银行( 农村信用社) 专户，专款用于本集体经济组织成员的社会保障安排; ?瑑瑣有的则规定，土地所有者应当在办理建设用地审批手续时，按照土地出让金或者标定地价的10%向市、县人民政府缴纳土地增值收益。?瑑瑤集体建设用地使用权流转势必涉及到对原土地使用人的补偿问题，但仅有个别试点地区对此问题作了规定。?瑑瑥
　　有关集体建设用地使用权流转的地方改革实践，突破了《土地管理法》、《城市房地产管理法》等相关法律的规定，扩大了集体建设用地使用权流转的范围，实现了集体建设用地使用权流转方式的多样化，在集体建设用地使用权流转程序和流转价格形成与收益分配机制方面也进行了大胆探索，为在全国范围内建立集体建设用地使用权流转制度积累了宝贵的经验。然而，由于主观认识和客观条件的制约，各地进行的此项改革试点也存在一定的局限性。其一，流转范围过窄。有的地区将集体建设用地使用权流转范围限定在城镇规划区外，甚至限定在特定的试点乡镇，并且一概禁止集体建设用地用于房地产开发和住宅建设，这与“同等入市、同地同权”的要求相距甚远。其二，流转方式层次不清。集体建设用地使用权流转包括物权性流转和债权性流转，二者在成立方式和效力方面均存在差别。各试点地区规范性文件规定的集体建设用地使用权流转方式包括出让、出租、转让、转租和抵押，未对集体建设用地使用权的物权性流转和债权性流转作出区分( 如广东省规定，无论是集体建设用地使用权出让还是出租，当事人均应办理土地登记并领取权属证明) ，这不但不符合民法原理，且可能导致法律适用的困难。其三，流转程序存在瑕疵。如一些试点地区规范性文件规定，出让乡镇农民集体建设用地无须集体成员表决，乡镇集体经济组织或者乡镇人民政府即可做出决定，这与村集体建设用地使用权出让所采取的集体成员多数决程序明显背离; 各试点地区对集体建设用地流转的规定基本没有考虑被流转集体土地的利用状况，忽视了相关用益物权人的意愿。其四，收益分配机制不完善。除个别省市( 如广东省、安徽省) 作出原则性规定外，各试点地区并未就集体建设用地使用权流转收益分配确立具体规则，集体成员和用益物权人权益缺乏有效保障; 有的试点地区( 如广东省) 虽明确规定国家不能参加集体建设用地流转收入的分配，但规定集体建设用地使用权出让应“依法缴纳有关税费”，其确定性和正当性均值得检讨。
　　四、集体经营性建设用地“同等入市”的法制因应上文的分析表明，对于集体建设用地“同等入市”，我国现行立法不但不能实现必要的制度供给，相反却设置了种种制度障碍。因此，若要实现这一改革目标，相关法制的革新势在必行。地方的改革试点实践，也形成了对国家层面相关法制变革的“倒逼”之势，并提供了宝贵的经验。笔者认为，为实现集体经营性建设用地“同等入市”，应从以下几个方面提供法制保障。
　　( 一) 明确“集体建设用地使用权”的用益物权地位只有集体建设用地使用人对集体建设用地享有法律意义上的支配权，集体建设用地才能“入市”( 流转) ; 因此，集体建设用地使用权的“物权化”，是集体建设用地“同等入市”的前提。依物权法定原则，物权的种类和内容由法律规定，然而我国立法者在制定《物权法》时认为我国土地制度改革正在深化，各地的情况差异较大，一些正在进行的试点和研究尚待总结经验，作出规定的时机还不成熟，?瑑瑦于是《物权法》并未将集体建设用地纳入“建设用地使用权”这一用益物权的范畴，因此集体建设用地使用权尚不属于《物权法》上的物权; 《土地管理法》虽对集体建设用地采用了“建设用地使用权”之称谓，但其并非赋权性规范，该项“建设用地使用权”也因内容规定之缺失而成为一个空洞的概念，不能定性为一种真正的物权。总之，集体建设用地使用权的“物权化”，在我国仍是一项未完成的立法任务。为此，须对《物权法》作出适当修改，即把集体建设用地使用权纳入“建设用地使用权”范畴( 而不是另立类型) ，从而实现国有和集体两类建设用地的“同地同权”。农民集体建设用地也适用土地所有权和建设用地使用权相分离的原则。集体建设用地所有者只是保留收租权( 部分收益权) 和回收权( 部分处分权) ，其余针对集体建设用地的占有、使用、收益和处分的权利均归属于集体建设用地使用权人。瑑瑧具体而言，《物权法》第135 条可修改为: “建设用地使用权人依法对国家所有或集体所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施”。若考虑到《物权法》的修改短期内难以启动，可借《土地管理法》修改之机，在该法中明确集体建设用地使用权的物权属性。?瑑瑨( 二) 排除集体经营性建设用地( 使用权) 流转的法律障碍一是宪法困境之纾解。针对《宪法》第10 条第1 款规定所带来的实践困境，学界存在“释宪”和“修宪”两种解决思路。一些学者从宪法解释的方向寻求出路，即通过对“城市土地”和“国家所有”作限缩性解释，消解该款规定与现实需要之间的冲突。如有人认为，《宪法》第10 条第1 款所规定的“城市”只包括“1982 年修宪时既有城市范围内的土地，而不包括之后新建的城市以及因为既有城市扩张而新被纳入到城市范围内的土地; 1982 年宪法颁布以后被划归城市规划区的土地，必须经过征收才可以转变为国有土地。?瑑瑩另有学者对此处的“国家所有”提出了新解，认为城市土地的“国家所有”只能是一种名义性所有权，《宪法》第10 条并未剥夺私人或企事业单位原先对城市土地的实际占有权与使用权，城市土地“国有化”并没有让政府对已经合法占用的土地获得所有权。?瑒瑠还有学者从法律规范的规范模态词类型入手，认为《宪法》第10 条第1 款应当解释为“城市土地可以属于国家所有”。?瑒瑡
　　笔者认为，尽管上述解释用心良苦，但其观点却值得商榷。其一，以“修宪时”解释“城市土地”，偏离了法律解释的首要方法———文义解释———的基本要求。在法条本身未作特别限定的情况下，对“城市土地属于国家所有”只能依其正常文义作出解释，即本法实施后，所有的城市土地( 包括现有的城市土地以及将来的城市土地) 均属于国家所有; 以“修宪时”作为“城市土地”的应有之义，实为对这一宪法条文的明显曲解。将“城市土地属于国家所有”解释为“城市土地可以属于国家所有”，也明显溢出了该款规定的一般文义。其二，《宪法》第10 条“并未剥夺私人或企事业单位原先对城市土地的实际占有权与使用权”诚属事实，但依此得出该条“并没有让政府对已经合法占用的土地获得所有权”或城市土地的国家所有“只能是一种名义性所有权”的结论则有失偏颇。
　　首先，所有权与占有、使用权并非同一概念，《宪法》第10 条宣示城市土地属于国家所有即意味着城市土地的原所有人丧失了土地所有权———占有、使用权并不能代表所有权，而国家则取得了对城市土地的终极支配权( 如收回、划拨) 。其次，《宪法》第10 条除规定“城市土地属于国家所有”外，还规定“农村和城市郊区的土地属于集体所有”，依体系解释，不能支持前者属于“名义性所有权”而后者为“实质性所有权”的结论; 不唯如此，除《宪法》外，《土地管理法》和《物权法》均重申了“城市土地属于国家所有”之规定，难道《物权法》上的国家所有权也是一种“名义性所有权”? 故此，对《宪法》第10 条所规定的“国家所有”不宜作民法意义上所有权之外的其他解释。综上所述，对《宪法》第10 条第1 款规定所作的各种限缩性解释均有穿凿附会之弊。无论从这一规定的历史由来考察，还是从其文义解读，这一规定并无歧义，即自本法生效时起，一切城市土地均属于国家所有。它既是一场无声无息的“土地革命”———一夜之间，中国城市的私人土地所有权就像没收战犯、官僚、买办资产阶级的土地一样收归国有，又是一项持续生效的城市土地国有化宣言———此后，只要某个区域被不断扩张的城市所“吸纳”，该区域的集体土地都必须变为国家所有。因此笔者认为，“释宪”并非解决这一规定适用问题的可行途径，而“修宪”则是消解这一困境的必由之路( 宪法的稳定性和修宪的审慎性不应当成为保留某一非正当条款的理由) 。其实，对《宪法》第10 条第1 款规定的修正从立法技术上说并非难事，只要在现有规定的基础上为城市规划区内集体所有土地的存在保留空间，所谓“宪法困境”即可消解。具体而言，《宪法》第10 条第1 款可以修正为:
　　“城市土地属于国家所有，已经属于集体所有的除外”。
　　二是相关法律、行政法规和规章之修订。鉴于《土地管理法》第43 条第1 款已成为集体经营性建设用地入市流转的主要法律障碍，在修法时该款应予废除( 或修改为: “任何单位和个人进行建设需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地或者集体建设用地”) ; 同理，《城市房地产管理法》第9 条之规定也应废止，同时增设有关城市规划区内集体建设用地管理之规定。在此基础上，《土地管理法实施条例》、《确认土地所有权和使用权的若干规定》、《土地登记规则》等行政法规、规章中关于集体土地“国有化”的规定也应当废除，与集体经营性建设用地流转制度目标相悖的地方法规亦应及时清除。