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　　【内容提要】：Griffith针对宪法变革论提出了两大异议，政治学异议指出，法律不能取代政治，哲学异议指出，权利不过是一种政治主张。政治宪法认为冲突是现代社会的内核，而政治是管理冲突的有效方式，因而强调宪法受日常政治过程影响而不断变化的可能性。在政治宪法的描述性背后，也有其规范性，只不过是_种"模糊的规范性"。政治宪法具有何种规范性，其规范性从何而来，以及如何处理好描述性与规范性之间的张力，这可能正是英国政治宪法留给我们的启示。
　　【关键词】：宪法变革；政治宪法；法律宪法；规范性
　　近几年，中国宪法学界出现了"规范宪法学"和''政治宪法学"之争。二者风格迥异，前者以林来梵、张千帆、韩大元、张翔等人为代表，1]注重宪法规范及宪法文本，以成文宪法的司法适用为实践努力方向、以宪法解释学为基本依托；后者自2008年以来，以陈端洪、高全喜、强世功、翟小波等人为代表是一种侧重从''政治"视角思考中国宪法实施、国家建构与公民成熟等一系列根本性宪法问题的理性主义框架，3〕它更重视宪法对政治共同体的整合功能，并在此前提下把握成文宪法的司法适用，在知识上也大量借用政治学、社会学与历史学的成果，对主流的意识形态宪法学、规范宪法学和宪法解释学发起了猛烈的冲击〔4〕
　　实际上，早在上世纪70年代，英国学界就展开了关于"政治宪法"和''法律宪法"的争论，_直持续到今天。中国政治宪法学的代表人物陈端洪和高全喜，在其论著中都引述了英国学界的这场争论。可以说，英国学界关于''政治宪法"和"法律宪法"的争论，构成了中国学界论争的1个重要的参照。那么，英国的政治宪法观批判什么？主张什么？其所涉及的最重要的理论问题是什么？对中国的政治宪法学又可能具有何种启示？本文将以英国政治宪法观为观照，首先在文章的第一、第二部分，通过引述英国政治宪法之首倡者、著名法学家J.A.Q.Griffith(1918-2010)的政治宪法观，5〕来厘清政治宪法之批判指向，并正面把握政治宪法的基本主张及其思想基础。其次，文章的第三部分则重点关注和分析英国政治宪法所涉及到的重要理论问题：政治宪法的规范性问题。最后，文章基于英国政治宪法在规范性讨论上之理论启示，思考中国政治宪法学的规范性及其来源问题。
　　一、宪法变革论的迷思
　　J.A.Q.Griffith在其漫长的60年学术生涯中，在很多领域对英国宪法思想作出了贡献，其著作涉及到授权立法、地方政府、开放政府、议会对政府法令的详细审查等方面Griffith以其辛辣的批判风格而著称，其中最引人注目的就是他对英国司法的批判，他的批判矛头无情地指向司法的中立性这一主张上，其严厉程度甚至使他被称为是''司法的祸害"〔7)Griffith的这种批判风格鲜明地体现在他的代表作之政治宪法》一文中，他对当时英国盛行的宪法变革论进行了猛烈的批判宪法变革论的基本主张是以权利法案和确定的宪法原则来重构英国的宪法结构，以实现通过法律来约束和规范瞬息多变的政治的目的。对此，Griffith批判的对象指向两个方面：第一个方面是当时保守主义和自由主义群体，他们的基本主张是要实行激烈的宪法变革。作为宪法变革论的代表人物，海尔什姆勋爵（LordHailsham)针对集中式民主的弊端，提出了_种旨在实现有限政府理论的宪政变革方案。海尔什姆的_揽子宪政变革计划包括权利法案、按比例选举的上议院、法律对议会无限制立法权的限制以及苏格兰、威尔士、北爱尔兰和英格兰地方分权的联邦架构。海尔什姆认为通过这样激烈的宪法变革就能够在制度上实现有限政府理论。[9〕其所批判的第二个方面针对自然法思想在宪法中的复兴。德沃金的权利理论被认为是受自然法思想影响的新宪法思潮的象征。在德沃金那里，原则是至高无上的，当法官在_个疑难案件中没能发现合适的法律规则可以适用的时候，他就诉诸于适用原则。所以在德沃金那里，任何疑难案件即使缺乏合适的法律规则，也在原则的覆盖之下。法官因而不可能是_个立法者。那什么是德沃金所说的原则呢？德沃金认为，存在着一种共同体的道德，共同体的道德是一种政治性的道德，它是_个共同体中的法律和制度背后的先决条件。[10)
　　无论是海尔什姆的有限政府理论还是德沃金版本的自然法思想，都导致了_系列关于激进宪政变革的主张，这些新的宪法设计是为了保护英国人民免遭可预想的暴政之苦。对于这些激进的宪法变革观点，Griffith提出了两个异议，第一是政治学上的异议，第二是哲学上的异议。首先，在政治学异议上，Griffith对法律与政治的二分甚至以法律取代政治的观点进行了批判。针对进政治宪法及其规范性问题--英国政治宪法观的中国启示
　　行激进的宪法变革以应对英国当时的社会情形的主张，Griffith承认1970年代的英国社会存在着种种问题，但他并不认为靠激进的宪法变革就能够解决这些问题。相反，他认为，借以解决英国所面临问题的不是法律，而是政治。因此"基本的政治异议是，法律不是也不能作为政治的替代品。这是一个硬道理（hardtruth)，可能也是一个令人不快的事实。若干世纪以来，政治哲学家都在寻求一个有着法治而非人治政府的社会。这是一个不能达致的理想。成文宪法不能实现它，权利法案或其它设置也不能。它们不过是把政治决定从政治家那里传递到法官和其他人那里。要求最高法院做出某种政治决定，并不能让这些决定具有更少的政治性。"11〕Griffith把矛头指向了自然法影响下的法律和政治理论的某种变化。他指出，作为重新引入自然法的近期动向的_部分，法律已经从其适当而有效的功能是作为通往目的的_种手段的观念上升为_个_般意义上的概念。按照这_观点，个别法律规则可以是好的或坏的，但一般意义上的"法律"却毫无疑问是好的，必须坚持法律，否则又会导致混乱。Griffith进一步把矛头指向那个''变得神圣而又不可侵犯的法治观念"，12)在他看来，如果法治意味着必须有_套合适而充分的机制来打击犯罪、确保公正权威不至于超出其法律权力以及坚持触犯法律的人受到正式的惩罚，那么这_意义上的法治是可欲的，但如果它扩大至变成这样一种由19世纪晚期那种古旧的自由主义学说所发明的、并为托利党人所专有的幻念，意图在那些他们不惜一切代价希望维护的特定法律及政治的制度和原则上赋予一种保护性的神圣色彩的话，那么它也变成了一种新的形而上学，想要以一种古老的教条来解决信念上的难题。3〕针对这种形而上学的法律或法治的幻象，Griffith的政治异议就是大声疾呼："我坚定地相信政治决定应该由政治家所作出。……我们需要迫使秘密政府变成公开政府，出版自由也应该经由修改限制讨论的法律得以扩大。政府太容易以一种威权主义的方式来行事。但各种修正方式都是政治性的。我们并不能经由试图限制政府的法律权力来击败威权主义，而是通过坚持一个开放的政府。"14〕
　　其次，哲学上的异议。如果说在政治学异议上Griffith的思考涉及的是''法律"的性质的话，那么哲学上的异议涉及的就是''权利"的性质。5〕宪法变革论在哲学上是对''权利"观念的深信不疑，他们认为建立在权利法案和确定的宪法原则基础上的宪法变革是英国宪法改革的方向。Griffith由此在哲学上对至高无上的''权利"观念从两个方面展开了批判：第一是权利的不确定性，第二则体现了更为彻底的怀疑主义。关于第一点，权利的不确定性，Griffith指出，权利法案的各类提倡者试图保护的那些权利本身就是杂多的和多种多样的。在他所列举的Thalidomidecase[17〕中，他指出，即使存在欧洲人权协会之第十条关于表达自由的基础书面文本，也缺乏充分而确定的内容来合理引导法庭使用它。关于第二点，Griffith进一步指出，权利只不过是政治诉求提到作为基本人格并内在于个人的确实无疑的个人权利，这是_种误导。作为一个个人，我对我居住于其中的控制社会的权威当局提出诉求。如果我足够强大的话一为此我当然不得不与其他人联合起来一我的诉求可能在特定的范围内被承认，甚至这种诉求会被给予法律地位。在统治者和被统治者之间关于这些诉求的大小和形状有着持续的斗争……"。8〕因此，在Griffith看来"在这一政治和社会的意义上，不存在高于一切的人权。不存在自由权利、判决前的审讯权利、征税前的陈述权利，不存在不受拷打的权利、不被草率处死的权利。相反，只有个人或群体的政治诉求。"19〕Griffith进一步指出，抽象的权利主张导致的一个危险是，真正的问题被回避了。那些真正的政治和经济上的问题被呈现为法律上的问题。同样如此的还有那些诉诸于"全国民意'社群道德"、基本法律原则、正义理论的观点，它们同样使得政治和经济的冲突如果不是被忽视的话，至少也是被降格为更低层面上的问题〔20)
　　二、什么是政治宪法
　　无疑，在对宪法变革论的批判中，我们已经能够强烈感知到Griffith的观点和倾向，但由于《政治宪法》是一篇以批判为主的演讲稿，Griffith自身的观点相对来说比较不成体系，比较零散，甚至有时还比较模糊。为了正面把握Griffith的''政治宪法"观，有必要从Griffith的批判对象中进行一定的抽离，建构出Griffith所谓的''政治宪法"是什么。在此本文将参照GrahamGee对Griffith观点的归纳，21〕在逻辑递进的三个方面来把握Griffith的政治宪法观。
　　第一就是关于''冲突"的假定。这是Griffith提出''政治宪法"的理论前提。Gee指出，在Griffith那里"冲突"是不可避免的，这体现在三个方面：首先"冲突是现代社会的内核"〔22〕之所以如此是因为冲突源自于''令人厌烦的既作为个体性的又作为社会性的动物这一人性条件"〔23〕出于这一基本的人性条件，任何人类联合体，小到家庭，大到国家，都无一例外内在地包含着冲突。其次，冲突是一种无可争辩的社会现象。Griffith对自由民主理论、主权理论和德沃金的权利理论之批判所指向的，就是这些理论都试图隐藏这种''冲突"。Griffith拒绝那种消除冲突的企图：冲突是_种社会现象，它应当被承认，而非把它隐藏在抽象原则的背后。最后，个体冲突倾向于长久存在，对冲突的解决最多只是临时的。冲突的长久性这一点暗示冲突只能被管理，而非被消除。消除冲突是_种妄想。一个更现实的目标是对冲突的有效控制。问题因此变为如何有效控制冲突的问题。
　　第二，关于政治是管理冲突的有效方式的观点。既然冲突是不可避免的社会本质，如何能够面对和解决它呢。Griffith指出，唯有政治，而非法律，是管理冲突的有效方式。既然冲突是现实存在而不可避免的，那么有效的方式就是直面这一现实。由此，Griffith对政治的定义是"政治是这些冲突的持续和解决当中所实际发生的。而法律是一种方式，_个过程，通过它这些冲突得以持续或可能被暂时地解决。事情就是如此。"24〕政治是对冲突的管理，而法律则由此获得了_种重要的从属性角色，在管理冲突中的一种仍然属于而非分离于政治中的角色。正是在对冲突及政治和法律在管理冲突中的角色的理解下，Griffith得以提出其政治宪法观："英国的宪法每日存续和改变着，因为宪法恰好是实际所发生的，不多也不少。所有所发生的事情都是宪法的。而如果任何事情都没有发生，那么这也是宪法的。"25〕用Griffith自己的话来说，这是一种高度实证主义的宪法观点。