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论法治中国的科学含义(下)   (2)

时间:2016-03-15 11:49 文章来源:http://www.lunwenbuluo.com 作者:汪习根 点击次数:


  三是友好的法民关系。法律能否以及在多大程度上可以内化为民众的主体意识与潜在素养,是法治的生命力之所在。“公民美德”对法治在当代的意义发掘应当成为法治体系的_大支柱。人民或其代表通过充分互动能够使他们以公民身份避开私利而谋求公益,产生“公民美德”。所以,面对专制与滥权,应当不断呼吁公民美德,培植公民美德原则。除了制度之于法治不可或缺外,“以‘公民参与’为导向的‘公民美德’的理论与实践,对法治秩序的建构而言,也是_个极其重要的、可能的资源”。因为,法治中国的认识论基础在历史上是相当脆弱的。19世纪初,黑格尔曾指出“我们不能够说中国有一种宪法…,所以我们只能谈谈中国的行政”;“它的行政管理和社会约法,是道德的,同时又是完全不含诗意的一就是理智的、没有自由的‘理性’和‘想象’瑒。20世纪初,马克斯?韦伯断言,儒家伦理缺乏资本主义发展的有力动因。而到70年代,昂格尔针对传统中国为什么没有产生出法治精神并走上法治之路这一问题进行了分析,发现其‘‘主要原因在于缺乏形成现代型法治秩序的历史条件一集团多元主义、自然法理论及其超越性宗教的基础”。这些域外法哲学家对中国问题的持续关注,的确有其合理之处,但是,其共同的缺陷在于没有看到,在前现代的中国,法治之不可能的关键不只是在制度上没有宪法和法制,也不只是在于没有超越规范法的法理念,而在于仅有“臣民”没有“公民”意识、所谓的“公民美德”被代之以黑格尔式的“臣民的精神”。更进一步分析,公民的法治美德在意识与能力两个层面都出现了严重的断裂,延续至今的是“司法公信力”的不紙“信访不信法”的怪像。事实上,由于“信任网络降低了交易成本,增强了契约的安全性”瑓并且“权威关系、信任关系以及规范,都是社会资本的特定形式”,因此,必须破除法民如何互信这一横亘在“法治”与“中国”之间的桎梏,从自然自治迈向“回应型法”,获得“通过协商而定的,而非通过服从而赢得的”秩序瑣。对此,学界从法的回应性开始转向思考“回应型司法”,但对相关路径与方式的设计上缺乏自足性。笔者认为,作为互信之法民关系的“回应”,应当包括三种模式:外部的实质回应、内在的技术回应以及连接前两者的程序回应。其中,外部的实质回应是一种法社会学意义上的回应,其内核是法律尤其是司法对民意的回应以及民意对法的反制,情理与司法的关系是一个主要表现形态,应当类型化与技术化其间的关系,从“情轻法重’、“情重法轻’、‘情是法非’、‘情非法是”这四个层面加以解构。因为,就法治的生存土壤而言,在“围绕情、理、法、权、术、势的交涉动态和偶然结局中,推行法治必须从交涉的有序化、偶然的非随机化开始,否则一切都无从谈起。”内在的技术回应是基于法律逻辑学对如何打开法民关系之结的思考,增强裁判文书说理性被反复呼吁,但值得深思的是,应当及时补上微观操作上的法律方法论运用这一课,克服说理所招致的不利后果瑓,科学把握在缺失判例法*传统模式下说理的深度与广度。程序性回应作为关节点,既适于内部性回应,也应用于外部性回应,特别是要依此实现外部回应的内部化。司法公信力源于司法的自律、公平与理性,而赋予人民以外部监督和内在的民主参与司法活动的权利,并实现这种权利的程序化和制度化,则是实现司法公信的根本出路。为此,要克服外部监督有余、内部参与不足的缺陷,可以借鉴东亚各国司法民主化社会化的一些合理做法,改革现有的陪审制度、消除陪而不审的弊端,使民意通过转化为司法内部的程序性参与而克服任性与冲动;强化听证制度,对听证的范围、程序、效力与效果进行法律的规制,让民众在亲历亲为中形成知法、信法、尚法的法律信仰。所以,建议制定整合性的《陪审法》和《听证法》,以高位阶的立法切实提升回应的法治含量,从而实现规制公权、彰显公信、维护民权的价值。
  三、法治中国的时空维度
  (一)时间维度。从时间维度看,法治中国不能割断历史,但也并非表征着从古至今中国法治的全部内涵,而是在人类法制史发展到了当今特定情境下的现实产物。否定法治中国与神话法治中国的做法都是不符合唯物史观的。从时间序列上分析法治中国问题,有助于明确中国法治的当下关切、现实焦点以及路径选择。从历史上看,各国的法治发展是相当不平衡的,路径亦差异较大。德国法治经历了康德基于自由、福利的实质“法治国”到法律实证主义的形式“法律国”再到希特勒的法西斯主义法律主治,最后方才进化为当代的“社会法治国模式。美国与英国崇尚程序权利和遵循先例的法治理念不同,开创了宪法至上、宪法司法为主的法治模式,而“在英国的法治理念中没有许多德国式的书卷气和超验色彩及由此带来的学术孤独感,也不像法国那样激进,而是充满了生活的气息、机智与技巧”。

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