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我国食品安全责任强制保险的法律构造研究(2)

时间:2015-10-22 11:32 文章来源:http://www.lunwenbuluo.com 作者:于海纯 点击次数:


  2013年1月21日,环保部与保监会联合颁布《关于开展环境污染强制责任保险试点工作的指导意见》(以下简称《环强险指导意见》),将环境污染责任强制保险(以下简称"环强险")正式确立为我国强制责任保险体系的组成部分。尽管环强险尚未大规模开展,缺乏相应的实践经验支撑,但《环强险指导意见》的规定比较全面、详尽。此外环境污染侵权与食品安全侵权在发生机制上存在较大共性,?二者各自的强制责任保险也均包含了借助保险人增强经营者风险管理能力的立法目标,所以《环强险指导意见》对于食强险的立法具有直接而重要的借鉴功能。当然,食强险的运营更加依赖保险人的作为,对整个食品产业具有重要影响,对政府和法律信用存在比较明显的连带风险。
  (三)食品安全责任强制保险契合我国食品安全综合治理的整体战略
  综上,食强险已具有稳固的现实基础,但也夹杂着亟需克服的障碍。从近年来我国食品安全监管的实践来看,制定和实施符合我国食品安全监管的具体国情需要的法律、法规、政策及相关措施,是最基本的战略;在加强行政监管的基础上,融合市场机制、社会机制完善监管的科学性与合理性,以监管的制度建设和创新构建食品安全监管的长效机制,则是食品安全监管改革最主要的方向。制定和实施食品安全强制责任保险,正是上述战略和方向的直接体现。2012年7月颁布的《国务院关于加强食品安全工作的决定》和2013年4月颁布《国务院办公厅关于印发2013年食品安全重点工作安排的通知》也分别提到了''积极开展食品安全责任强制保险制度试点"和"推进食品安全责任强制保险制度试点"。
  食强险蕴含的保险人监督功能能够提升食品安全综合治理的社会化水平,隐性的信用担保功能能够强化食品经营者的主体责任。在大规模食品侵权中,不仅仅具体的责任企业将遭遇重大冲击,整个行业的信誉也将受到严重影响。瑐对于食品安全综合治理而言,就要求食强险的立法定位不能仅限于赔偿具体案件中的受害人,而必须将救济受害人、监督食品经营企业的微观目标同增强整个行业的竞争能力、风险应对能力等宏观目标综合考虑。就我国食品经营企业及行业现实的安全管理水平而言,尽管食强险蕴含的隐性信用担保功能会增加政府和法律信用受到连累的风险,但这种信用担保和风险连带也能够对食品经营企业及行业的信用带来巨大的声誉激励,产生重要的信用增进功能。在食品安全事故的发生概率上具有客观性、整个社会对食品行业的需求却仍将保持巨大增长的现实国情下,通过实施食强险,以政府和法律信用增进整个食品行业的安全信用,以此构建正面的激励机制引导和帮助食品经营者强化主体责任意识、提升风险管控能力,也能体现出食强险更宽泛、更重要的社会公益功能。
  三、我国食品安全责任强制保险的
  立法形式与运营模式
  (一)立法形式
  食强险究竟应当采取何种立法形式?瑢从理论上来说,如果能够仿照交强险,由一部全国人大或其常委会制定的法律作为立法依据,然后由国务院制定1部行政法规对其具体内容作出规定,这样在立法形式上就能形成最为周全的部署,特别是能够与《保险法》第11条第2款关于"除法律、行政法规规定必须保险的以外,保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同"的规定不相冲突。
  但是,从全国人大或其常委会、国务院的角度而言,是否立法、以何种形式立法、在怎样的时机推行立法,则必须综合立法的必要性、法律的可操作性、既有的实施条件、实施后可能引发的社会效应等诸多因素全面考量。_种制度的理论效果和现实需要可能会助推或决定其是否入法,但以何种形式及何时入法,则往往取决于其他综合因素。瑐
  《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)2013年修订草案第65条规定:"国家建立食品安全责任强制保险制度。食品生产经营企业应当按照国家有关规定投保食品安全责任强制保险。"但在2014年修订草案第78条中又改为:"国家鼓励建立食品安全责任保险制度,支持食品生产经营企业参加食品安全责任保险,具体办法由国务院食品药品监督管理部门会同国务院保险监督管理机构制定。"这_立法变化在形式上淡化了食品安全责任保险(以下简称"食责险")的强制色彩,但其原因主要在于食强险本身涉及因素较多,具体采取何种立法形式需要权衡,而并非对食强险的否定。
  _方面,不能因《食品安全法》2014年修订草案对食强险的表述变化而否决食强险的立法和实践必要性。从结果来看,即便修订后颁布的《食品安全法》最终维持''国家鼓励建立食品安全责任保险制度"的表述,仍然解决了食责险的立法依据问题,考虑到《食品安全法》的修订比较频繁,这一立法依据也为未来可能的强制保险立法奠定了基础。从食强险在修订草案中的变化来看,不应理解为《食品安全法》对食强险的否定,而应理解为对其强制性的淡化,或者说对于食强险的立法形式,目前尚未能够实现_步到位。其理由则与保险业的已有准备、食责险的实践基础、食品经营者的态度、立法者和监管部门对承担信用连带风险的担忧等因素密切相关。从2014年修订草案的具体内*容来看,"国家鼓励建立食品安全责任保险制度,支持食品生产经营企业参加食品安全责任保险,具体办法由国务院食品药品监督管理部门会同国务院保险监督管理机构制定",也并没有完全阻却通过行政法规、规章和其他形式实现食强险立法的可能性与合法性。
  另一方面,在2014年《食品安全法》修订草案行将生效、食强险在《食品安全法》层面的立法进程目前只能到此为止的时候,应当对食强险的整体立法步骤和进度予以规划。易言之,通过修订《食品安全法》将食强险纳入其中可作为长期目标,以国务院颁布行政法规的形式完成食强险入法可作为中期目标,而当下比较切实可行且在实践中已经具有相应基础的措施,则是通过保监会和食品药品监督管理总局(以下简称"食药总局"即责任保险和食品安全的两大监管部门联合颁布部门规章的形式对食强险的具体规则予以规定,即采取与环强险同样的立法形式。瑐对于目前已经出现的地方试点,则应采取鼓励、支持的态度,并从规则完善的角度对各试点地方的具体制度予以指导。对于应当统一的部分,利用中央主管部门的优势加快规则的统一进程;对于可以或应当因地制宜的部分,则充分发挥各个试点地方的积极性,以此为基础完成近期一中期一长期目标的立法路线图。不过对于近期目标来说,无论采取哪种立法形式,都免不了在形式上与《保险法》的规定发生冲突。对于这个问题,最好的解决方法是通过修订《保险法》,对有权实施强制保险的特殊主体和理由作出更多的许可。就当下的实际情况而言,则可以将食强险的其他立法形式视为未来制定行政法规、法律的前期准备。瑥
  (二)运营模式
  传统上社会公益性保险可以采取政府出资建设政策性保险机构的模式。这样做可以免却商业性保险公司在盈利与公益之间相冲突的争议。但实践证明,只有揉合商业性机制与规则,才能真正有效实现保险蕴含的社会公益。?否则不但社会公益无法实现或实现的程度与范围有限,连保险本身的运营和存续都会成为难题。对于食强险这类与食品经营企业及行业密不可分的强制保险而言,脱离商业保险、采取纯粹的政策性保险模式无疑已经不合时宜。目前强制责任保险的经营模式主要有两种:一是不以营利为目的的公益模式。政府主导、商业保险公司代理,保险公司收取固定的手续费,不承担经营风险,政府减免保险人相应的营业税。二是由保险公司自主经营、自负盈亏的商业模式。政府只规定保费的上限,具体费率由保险公司通过市场机制自行决定。从实践来看,两种模式各有利弊。不以营利为目的将影响保险公司的积极性,投入不足导致责任保险出现各种运营障碍。而保险公司为追求利益最大化以低费率承揽客户,恶性竞争容易导致大规模保险事故发生时保险人无力赔付。
  总体而言,食强险的运营模式应当避免上述公益模式和商业模式各自的弊端。基本思路应以社会效益与市场效益相协调为原则,不坚持市场效益难以解决保险公司的积极性难题;不坚持社会效益则责任保险市场失控亦将引发新的危机。针对目前我国责任保险的发展现状、食品产业的发展现状以及政府职能转型的宏观背景,应允许保险公司有适度的盈利空间;在设定保费上限的同时完善低费率保险的再保险制度;明确规定保险公司的合理盈利范围以及盈利使用的办法,对超过盈利范围的部分应作为公益基金予以收缴。既兼顾保险公司利益,又能符合强制责任保险的社会公益属性。
  具体而言,食强险的运营模式应以"政府主导与商业基础相结合"为核心,并逐步加强政府提供公共产品的义务,强化商业性保险机制和规则的效力。
  "政府主导与商业基础相结合"的运营模式,其核心在于明确并保障以保险公司的商业性机制和规则运营食强险,但在机制和规则的核心部分,则以政府公权力嵌入社会公共利益。首批试点食强险的保险人、投保人(被保险人)、食品的范围均由立法规定或由立法授权保监会和食药总局指定;保监会和食药总局发布保险合同样本,对投保人(被保险人)、保险人、第三人(受害人)的权利义务的核心内容以强制性条款予以规定;对保费、责任限额、赔偿流程、免责事由等核心内容作出明确规定或强制规定。当然,具体的指定和规定应融合商业性保险机制和规则。比如在规定试点食品范围的同时鼓励保险公司开发其他非强制性食责险,在确定保险人范围时采取招标、竞标的方式,在保费和责任限额的设置上要体现对投保人的激励与惩戒等。政府主导的其他内容还体现为:_是构建明确的补贴机制。要明确、完整地覆盖各个环节的补贴,包括对投保人缴纳保费环节的补贴、对保险人赔偿保险金的补贴、对保险人的其他运营与管理补贴等。_定要针对食强险的商业性运营机制展开补贴,通过明确的财务会计机制计算、发放和结算各项补贴。二是组织构建风险救助基金。风险救助基金是应对大规模食品侵权中保险人集体无力应对巨额索赔或因惧怕巨额索赔而削弱强制保险规模及功能的有效办法,特别是在强制保险运营初期。瑧政府应当以明确的财政资金(及后续来源)作为"种子基金"组织并引导试点行业中的企业共同出资建设风险救助基金,从而增强整个强制保险机制的赔偿能力。后续的制度完善方向,_方面要进一步发挥商业性保险机制和规则的基础功能,比如强化保险人在保险合同条款拟定、差异化保费和理赔、监督投保人等方面的权利;另一方面要强化政府提供公共产品的义务。比如完善食强险的试点范围,创新救助基金的筹集、运营模式并强化救助基金的监管,推进食品安全征信制度、食品召回、食品风险监测、食品安全与食责险的宣传与教育等配套制度建设等。
  四、食品安全责任强制保险的客体与主体
  食强险的客体是保险合同所指向的客观事物即食品。主体则包括投保人(被保险人)即食品经营企业、保险人和第三人(受害人)。
  (-)食品范围与投保人(被保险人)范围
  从理论上讲,所有食品均有纳入责任保险的必要,但这种做法在实践中不具备可操作性,且实际上是将整个食品行业的侵权赔偿风险转嫁给保险人。食品范围的确定应遵循以下基本原则:一是重要性,选择纳入保险的食品必须具有重要性,比如使用范围广、规模大、数量多,引发大规模侵权的可能性较大等;二是可行性,这是对重要性的平衡,特别是在强制保险实行初期,对食品重要性的判断必须与实施的可行性相协调;三是实效性,要实现食强险的效果就必须确保食强险的强制力,尤其是在实施初期,要通过与审批、许可、检验等措施相绑定的方式确保对投保人的强制性;四是阶段性,与食强险的整体实施进程_样,对食品范围的选择也应采取阶段性的方法,根据强制保险的实施效果、公众反应、行业与企业发展等因素逐步扩大纳入保险的食品范围。最后,食品范围问题与食品经营企业即投保人的范围问题基本是等同的,二者一并讨论。
  环强险与已经试点的地方食强险的做法值得参考。《环强险指导意见》对试点污染企业及具体的环境污染来源规定了三个类型:_是涉及重点防控的重金属污染物排放的企业和重金属污染防控的重点行业中的企业,应当投保。二是地方性法规、地方人民政府制定的规章或者规范性文件规定应当投保环境污染责任保险的企业,应当按照地方有关规定投保。最后是生产、储存、使用、经营和运输危险化学品的企业,产生、收集、贮存、运输、利用和处置危险废物的企业等,鼓励投保。
  2014年7月7日,湖南省食品安全委员会办公室、湖南省食品药品监督管理局、中国保险监督管理委员会湖南监管局联合颁布《关于开展食品安全责任强制保险试点工作的指导意见》(以下简称《湖南省指导意见》),正式开启了食强险的地方试点。《湖南省指导意见》规定的试点重点参保对象为:'重点食品(食品添加剂)生产企业(不含食品生产小作坊)、试点销售婴幼儿配方乳粉药店、餐饮服务连锁企业、学校食堂、农村集体聚餐提供者、集体用餐配送单位和中央厨房、大型工地工厂食堂。"并规定"将食品安全责任强制保险纳入试点食品生产、经营、餐饮服务企业许可监管范围,把是否按规定参保作为一项重要检查内容,严格把关,力争做到试点参保对象应保尽保"。
  以上述原则为基础,参照已有的制度设计,设计食强险的食品范围及投保人(被保险人)范围的要点包括如下几个方面:
  其一,对当下必须参保的重点食品、重点食品企业、重点食品行业的范围予以明确规定,确立强制保险中食品、食品企业及食品行业的基准范围。保监会、食药总局对基准范围的确定应当引入听证机制,吸收行业协会、重点企业和消费者的意见,并结合实践需要定期调整=《湖南省指导意见》列举的重点食品(食品添加剂)生产企业(不含食品生产小作坊)、试点销售婴幼儿配方乳粉药店、餐饮服务连锁企业、学校食堂、农村集体聚餐提供者、集体用餐配送单位和中央厨房、大型工地工厂食堂,在当下具有比较突出的重要性和代表性,先从这些做起也更具有可操作性,可以初步作为强制保险的基准。此外,对地方性法规、地方人民政府制定的规章或规范性文件规定应当投保的企业予以认可。对当下属于鼓励类、条件成熟时再转化为强制类的重点食品、重点食品企业、重点食品行业的范围予以列举,给食品经营者以合理的适应空间,形成明确的规则预期,还可以形成以强制保险带动非强制保险、二者互相配合的综合性责任保险体系。
  其二,对投保人(被保险人)构建明确的约束机制与激励机制。一方面,将食强险的投保与企业或新设企业的审批、许可、检查、备案等相捆绑,形成类似交强险的具有市场准入功能的强制保险制度,从而强化对投标人(被保险人)的约束机制。另一方面,利用食强险客观上具有的隐性担保功能和声誉激励功能,要求投保企业将食强险标识标记于食品之上,以此激励更多的食品经营者主动参与强制保险。

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