中国语境中的法律实践概念(上) (2)
时间:2016-03-03 10:13 文章来源:http://www.lunwenbuluo.com 作者:姚建宗 点击次数:
但中国法学学者始终没有正面面对"法律实践"这个法学理论概念并进行相应的理论表达和思想阐释。在中国知网(CNKI)上查询"法律实践"题名的词条,目前可以得到300多个条目,而分析其内容即可见这些文献对"法律实践"一词的使用限于两个方面,一是在诸如加强法律实践教学、强化法律实践技能培养的意义上使用"法律实践"二是在诸如肖像权保护法律实践、环境民事公益诉讼法律实践等具体法律活动意义上使用"法律实践"。这表明"去律实践"这个基本法学概念依然处于"只可意会而无法言传"的朦胧与混沌状态:一个我们在日常生活中都普遍熟悉的话语,却同时又是我们在思想上极其陌生的一个主题。此为"法律实践"在中国语境中的思想困境。
二、多维审视的微观剖析:法律实践的结构与特点
在思想史上,古希腊思想家亚里士多德最早对人类活动明确地做出了"实践时"、"创制的"和"理论的"三种活动形式的划分。他认为"理论的"活动,乃是研究事物之所是,亦即研究事物的本质和规律的活动,其处理的是人对外在于己的物的关系问题;"实践的"活动乃是实现"善"的伦理道德活动与政治活动,达致的是人的"好(善)"的生活,其所处理的是人与人之间的关系问题;"创制的"活动乃是改造和生产外在于人的物的制作与技艺活动,其所处理的是人与物之间变化着的关系。到了近代,弗朗西斯·培根将亚里士多德视为"制作"活动而排除在"实践"范畴之外的"技术性活动"与"生产"活动纳入"实践"活动之中,从而使"实践"概念发生了"科学化"与"技术化"内涵嵌入后的性质转向。
但经过"科学"和"技术"属性的嵌入而得到改造的"实践"概念,由于淡化了其道德价值属性而在技术的外衣下附着了更多的功利算计,其运用在法学和法律领域,就将不可避免地出现"实践"概念与人们的日常生活常识和公众情感的冲突与矛盾,也将不可避免地出现生活事实与法律概念之间严重的逻辑矛盾。
作为现代文明社会的基本制度,也作为一种人造物,法律实际上是人的一种生存状态与生活式样,它所表达的恰是人的一种生活方式与生活态度。尽管人和其他动物共同的活动指向无疑都是生存及生存的延续,但人与其他动物的根本区别恰在于,人在生存的前提下不断地在探求生存的意义并有意识地改造着自身及其客观环境,以更为理想、更加完美的方式来生存,即将单纯的生存改变为丰富的生活。正是在这种生存与生活的努力之中,人不断地发展着、完善着自身。因此,人的所有行为与活动的最初始的出发点和动力,人的所有行为与活动的最终极的目的和归属,从而人的所有行为与活动的最高的评价原则与检验标准,是也应当是人的生存、发展和完善;而人的所有的社会组织安排与制度设计,也毫无例外地是并且也应当是以此为最终的目的指向。法律存在的全部意义与终极目的亦在于此。换句话说,法律本身就内含着人的生活理想与人的生活目的一过"好"的"生活"过"善"的"生活"。这也说明,法律的产生和存在不仅与"人"及其"生活"直接同一,而且始终是以合乎人的生活目的的伦理和道德上的"善"为其不证自明的经验事实与生活常识的前提、思想前提和逻辑前提的。这同时也说明,即使在现代社会法律被合理地视为一种"社会技术"其"技术"属性也仅仅只是从一个侧面来看所显现出来的部分特征,根本无力动摇法律与人及其"生活"的本质同一性,也无从损及法律的伦理与道德之"善"的内在本质。这同样也充分地说明了"生活"、"法律"与"实践"之间基于伦理和道德的善的联结所具有的内在关联。因为从根本上来说"实践"就是人的"生活"就是通过创造"未来的理想生活"而实现对"现实生活"的超越,从而产生新的"现实生活"这是一个循环往复的过程。
由此看来,重回亚里士多德的实践思想,为合理解决"法律实践"在概念、逻辑与生活事实上诸种矛盾真正的钥匙。考虑到法律生活作为人类无可回避的必然的生活选择及其与道德所具有的密切相关性,考虑到概念与人们的日常生活在事实和逻辑上的一致性,我们可以把"法律实践"描述性地界定为:以实现公平正义为目的而建立和维护良好社会秩序的规范性活动。在人们的日常生活常识和逻辑上,法律实践都是社会评价为效果正面而积极、伦理道德评价为"良"与"善"、法律评价为"合法"的活动。正因为法律实践在道德上是具有善性本质的活动,是与人的本质及其生活理想统一的有规范目的的活动,所以,一切违背最基本的人性和人的生活目的、一切违背基本的人类良知或者说反人类的与法律相关的活动,比如第二次世界大战时期德国纳粹政权制定道德上的"恶"法和执行这种"恶"法的活动,就不能被视为法律实践活动。
作为一种现实的人类活动,法律实践是由多要素构成的行为系统,这些要素按照其各自的内在逻辑以整体产生预定的社会效果来组合,从而构成一次完整的法律实践。
其一,法律实践的主体,即法律实践的认知主体与行为主体,也是法律实践活动的直接参与者和实际行动者。
其二,法律实践的对象,即法律实践活动所直接针对的社会与法律现象,也就是法律实践活动所依凭而得以展开的社会关系、社会矛盾、社会冲突现象,也是法律实践欲求通过它而建立、恢复、维护某种社会秩序状态的那些社会现象。
其三,法律实践的目的,即法律实践活动所要达到的具有正面而积极的社会效果、善的伦理道德效果、合法的法律效果的良好社会秩序状态。
其四,法律实践的方法,即法律实践活动所运用的法律思维及其方法,以及包括常识思维在内的非法律的综合思维及其方法,也就是法律实践活动全部环节的设计与实施的所有手段与措施。
其五,法律实践的过程,即法律实践活动全部环节的实际展开,也就是从法律实践活动开始进而达致法律实践的预设目的全过程,法律实践的过程由一个又一个具体的法律行为构成,是一个复杂而又复合性的行为与行动链条。
其六,法律实践的结果,即法律实践所达致的法律实践预设目的的实际状态。如果说法律实践的目的是法律实践的预设结果,属于理想状态的法律实践的结果,那么法律实践的结果恰恰就是法律实践活动所达到的实际结果状态。由于法律实践要受到各种各样的包括历史与现实的思想因素、具体的环境与社会条件因素的影响,法律实践的结果与法律实践的目的预设始终都存在一定的差度,并不完全吻合。
与人类其他实践活动类型相比较,从其内容和实际展开过程来观察,法律实践具有如下特点。
- 论文部落提供核心期刊、国家级期刊、省级期刊、SCI期刊和EI期刊等咨询服务。
- 论文部落拥有一支经验丰富、高端专业的编辑团队,可帮助您指导各领域学术文章,您只需提出详细的论文写作要求和相关资料。
-
- 论文投稿客服QQ:
2863358778、
2316118108
-
- 论文投稿电话:15380085870
-
- 论文投稿邮箱:lunwenbuluo@126.com