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中国语境中的法律实践概念(上)  (3)

时间:2016-03-03 10:13 文章来源:http://www.lunwenbuluo.com 作者:姚建宗 点击次数:


  第一,法律实践是以法律作为观念和思想基础的活动,也是以法律为规范前提的活动,当然也是主体在自觉的法律意识和法律观念的支配下自主进行或者参与进行的合法的社会活动。康德曾指出:"实践原理是包含意志一般决定的一些命题,这种决定在自身之下有更多的实践规则"而"实践的规则始终是理性的产物,因为它指定作为手段的行为,以达到作为目标的结果。"法律实践的这一特点将其自身限定在了合法性行为范围,从而避免了科学化与技术化实践概念在法律和法学领域的应用所造成的人们的生活情感、法律情感与经验常识之间在事实上和逻辑上的矛盾与疏离。
  第二,法律实践是多元主体互动的社会活动。这表明法律实践至少是两个主体之间以法律为纽带的互动行为,这种社会性的交互行为意在建立和维护具有道德之善的社会关系、社会秩序和社会生活。正如伽达默尔所指出的:"人们不是在人们自由实施自己认真考虑过的计划的意义上'活动'相反,实践和他人有关,并依据实践的活动共同决定着共同的利益。"
  第三,法律实践是多因素复合和多环节综合的活动。法律实践的内在结构实际上已经表明了法律实践活动是一个多环节有机协调而逻辑衔接的综合运行过程,这个过程同时伴随着思想和行动双重层面的对于法律实践的目的、方法、过程等的设计、鉴别、评估、选择、决定和反思因素。法律实践自始至终都是各种理性的与非理性的因素,包括法律在内的涉及政治、经济、文化、伦理道德、宗教等几乎全部社会因素的历史与现实境况中的诸条件共同参与和起作用的活动过程,也是各种各样的法律思想、观念、理论以及政治、经济、文化、道德、宗教等的思想、观念、理论共同参与和起作用的活动过程。
  第四,法律实践是有目的的理性活动。康德认为:"理性作为纯粹理性本身就是实践的",而"纯粹理性是实践的,也就是说,它能够不依赖于任何经验的东西自为地决定意志,一而且它通过一个事实做到这一点,在这个事实之中我们的纯粹理性证明自己实际上是实践的;这个事实就是理性借以决定意志去践行的德性原理之中的自律。"为达致法律实践的目的,法律实践活动的全部过程和所有环节的展开都伴随着法律实践理性和法律实践智慧的实际作用,体现为一种通过妥协而达成合意的过程。
  第五,法律实践是融贯情理法的社会活动。这里所谓"情"是包含了日常生活中人际交往常情即社会情感、政治情感、道德情感、宗教情感在内的综合性情感;所谓"理"包括了人类文明生活的公理、社会历史文化的公理、日常生活的常理;所谓"法"包括了人类法治文明的基本共识与价值准则、现代法治观念与法律原则、现行有效的法律规范等内容。法律实践行为只有融贯了情、理、法三个社会生活维度,才符合其本真意义并真实地显现其道德性的生活目的。
  第六,法律实践是具有显著场域性的社会活动。法律实践的展开离不开具体的场域,自身作为一种独立场域的同时又构成一种社会场域的因素,法律实践的场域是由具体的时间维度、空间维度和人即主体维度来共同建构和支撑的。在时间的维度上,毫无疑问存在着过去、现在和未来三个线性的平面向度及其立体化存在的综合向度;在空间的维度上,也客观地存在着民族国家及其地区、民族国家间的区域、全球性的世界所构成的多层次的空间向度;在人的维度上,存在着自然人个体与人类全体、人的多种多样的组合群体、多层次多性质的社会组织与机构等复杂的向度。
  第七,法律实践在整体上是非逻辑的社会活动。法律实践始终以具体的预期效果为结果追求,法律实践主体对有关具体法律实践展开的综合背景、社会条件等因素的考量是否全面、准确、合理、可靠,是具体的法律实践活动能否获得成功的关键。尽管在对具体法律实践活动的每一个环节和方面的考量中,法律实践主体都必须注重其各自的内在逻辑关系,但在具体法律实践及其操作实施方案的实际运用中却并不存在一个统一的独立逻辑来规范这个整体性的法律实践活动。恰如法国社会学家布迪厄所指出的:"实践有一种逻辑,一种不是逻辑的逻辑,这样才不至于过多地要求实践给出它所不能给出的逻辑,从而避免强行向实践索取某种连贯性,或把一种牵强的连贯性强加给它。"
  三、内在逻辑的现实展现:法律实践的内涵甄别与类型划分
  为了加深对法律实践内涵、属性与特点的认识,有必要对其进行类型化区分。而按照常规思考路径,我们可以依据法律实践主体的不同性质而将其分为个体法律实践、群体法律实践和国家法律实践;以法律实践所依据的法律法规所规制的社会关系的性质特点将其分为私法性法律实践和公法性法律实践;以法律实践所依据的法律法规的实际内容的属性为标准将其分为实体性法律实践和程序性法律实践;以法律实践所依据的法律法规所属的法学二级学科而将其分为宪法法律实践、民法法律实践、行政法法律实践、商法法律实践、刑法法律实践、经济法法律实践、环境资源法法律实践、社会法法律实践、诉讼法法律实践等等,而且在这一标准的分类中我们还可以进一步在法学的第三级学科甚至第四级学科的层面上对法律实践进行分类;以法律实践所依据的法律法规属于国内法还是国际法(包括区域性法律)而将其分为国内法法律实践和国际法法律实践,等等。
  但所有这些分类都只是注重于法律实践的形式而从其外部要素入手的分类,即通过间接因素的中介连接而对法律实践所进行的类型区分,并不是针对法律实践内涵所做的分类。而从法律实践概念的内涵及其意义展现的逻辑考量,可将其区分为法律的思想实践、法律的规范实践和法律的应用实践三种类型。
  (一)法律的思想实践
  这是以思想和观念中存在的尚处于设计状态的法律工程模型为对象和依据所进行的思想操作与实验活动,它在思想和观念上假定设计中的法律工程的整体或者组成部分已经成为现实有效的法律,在人们过去的法律实践所得到的经验和教训的基础上,结合当前和未来可预期的各种可能的现实条件与客观环境,在思想和观念上模拟其所可能产生的各种积极而正面以及消极而负面的"实际效果"(其效力所及而在国际、区域、国家、地区层面所可能产生的法律效果、社会效果、政治效果、经济效果、伦理道德效果等等在内的综合性效果)的实践操作与规范运行活动。法律的思想实践具有如下特点。

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