中国语境中的法律实践概念(上) (4)
时间:2016-03-03 10:13 文章来源:http://www.lunwenbuluo.com 作者:姚建宗 点击次数:
第一,法律的思想实践的主体是包括法律工程模型设计者在内的特殊多元主体,既包括自然人个体也包括自然人的群体,既包括单一的机构或组织也包括复数多元的机构或组织,既包括法律工程模型的使用者也包括具有立法权的具体机构及立法参与者。即使法律工程模型是由单一的自然人主体设计建构的,该设计者自身也必须在思想实践中以多元角色的主体扮演从多个角度对该法律工程模型进行思想实验,以在思想与观念中验证其实际效果。法律的思想实践主体的多元主体角色扮演表达的是同一主体的不同角色在时间和空间的共同存在形式,除了以法律实践者和法学研究者的身份来思考该法律工程模型,他还必须同时以语言学家、逻辑学家、伦理学家、社会学家、政治学家、经济学家、哲学家等身份,运用相关学科的思想和理论资源,考量法律的存在和实践运行所可能涉及的几乎所有社会领域和全部社会因素情况,来综合性地思考法律的思想实践及其在思想和观念中的实际效果问题。
第二,法律的思想实践的内容在于检验法律工程模型的思想实验的社会效果与预期的社会效果之间的契合度。检验法律工程质量优劣的唯一标准是其实践的实际社会效果状况。法律工程模型的预期社会效果是在法律工程模型所涉及的规范与制度在满足其运行的理想社会条件的情况下,所可能得到的最好的社会效果。法律的思想实践的社会效果与法律工程模型的预期社会效果之间的差度,就是修改和完善法律工程模型(改变相应的规范设计与制度安排)使之更加符合现实的社会实际需要的重要指标与方向。
第三,法律的思想实践的方法,并不是将法律工程模型中的相关规范与制度具体而实际地应用在现实社会生活的活动与场景之中,以观察其所产生的实际社会效果,然后与预期社会效果进行比较;相反,法律的思想实践的基本方法是,主体设身处地地将自己在思想和观念上置于现实的由各种各样的社会因素所构成的环境中,既用外在于这个环境的观察者又用内在于这个环境的参与者的视角,来真实地体验和领悟该法律工程及其组成部分的规范与制度在现实中所可能得到的社会效果。法律的思想实践的方法就是一种体验与感悟式的类推方法。
第四,法律的思想实践的效果是经过思想实践而获得的处于思想和观念状态的综合社会效果。这实际上也就是法律工程模型在思想实践中同时得到的如下三种经有机整合之后的综合社会效果,即:(1)该法律工程模型在满足其理想的支撑与运行条件和环境下所可能达到的最好的综合社会效果;(2)假定该法律工程模型已经成为实际有效的法律而在当前现实的具体运行条件与环境下,所实际可能达到的最好的综合社会效果;(3)假定该法律工程模型在当前进行实践所面临的现实的具体运行条件与环境在未来逐渐得到改善,所实际可能达到的最好的综合社会效果。
第五,法律的思想实践的目的与过程实际上也就是具体的法律工程(既包括具体的法律工程整体又包括其构成部分)设计、塑造及其修正与完善,以获得一个道德上优良至善、价值上公平正义、社会生活上合情合理、操作上简便易行、综合社会效果上相对最优的法律工程模型。而经过法律的思想实践验证的这个最优的法律工程模型,自然地也就很可能成为法律的规范实践的依据和标准之一。
(二)法律的规范实践
这是以经过法律的思想实践检验而得以修正和完善的法律工程模型为参照标准和依据,产出具有一般性、普遍性、概括性、抽象性、可反复适用性和权威性的社会行为规范系统为目的的社会实践活动,即通常所说的立法活动或者法律创制活动。从实践的角度看,法律的规范实践具有如下典型特点。
第一,法律的规范实践的主体并非一般的或者普通的社会活动主体而是特殊的有限主体,即承担着行使特殊的"公权力"的"法定"的"职责"(被法律明确地赋予制定具有一般性、普遍性、概括性、抽象性、可反复适用性和权威性的社会行为规范系统的法定权力)的那些社会活动主体。但由于立法的科学化和民主化已经逐渐成为成文法律法规创制的一个基本要求和普遍性实践形式,普通公民和组织往往通过参加立法座谈会、立法听证会以及通过网络表达立法意见与建议,参与法律的规范实践活动,但并不因此而成为法律的规范实践的主体。
第二,法律的规范实践产生的动因就是现实的社会生活中某些类型的社会关系出现了断裂或受到了破坏,从而使良好的社会秩序发生混乱,给正常的社会生活带来了相当严重的消极影响,因此需要矫正、规范、引导,以恢复正常的社会关系、重建良好的社会秩序、维护常规的社会生活。所以,法律的规范实践的内容就是依据已经经过法律的思想实践检验的各种相关的法律工程模型,从伦理道德的良善、价值层面的公平正义、社会层面的合乎情理、操作层面的可行、经济层面的高效等方面,从对社会行为、社会关系、社会生活的定型化与未来引领考虑,从国内和国际、历史和现实的维度,以私人利益和公共利益的平衡为重点,综合考量包括法律、政治、经济、社会、文化、道德、政策、语言、技术等多种多样的社会因素,予以重组或者修正,使之得到现实化和具体化的规范与制度表达。
第三,法律的规范实践的方法就是统筹兼顾、综合协调,其焦点与核心在于创制中的具体法律所涉及的各方主体的资格赋予、利益确认与保障、利益的实现与落实,各主体之间合法合理的利益诉求的兼顾、利益关系的平衡与协调、利益矛盾和利益冲突的解决。在技术方法上,法律的规范实践非常有必要从政治学、经济学、伦理学、社会学、语言学、比较法学等学科的角度,从法律的整体与实用性的角度、从文化和文明的传承与发展的角度等来综合考量,以可欲性与可行性的有机协调为核心,在冲突性利益诉求中寻求合意的平衡与妥协。
第四,法律的规范实践的根本目的在于,通过创制法律规范与法律制度来实现对某种类型的社会行为与社会关系的调整,从而建立和维护所欲类型的社会秩序,这是所有法律的规范实践活动的共性。而任何具体的法律的规范实践活动的直接目的就是顺利完成法律规范与制度的真实创制,即顺利地完成由理想状态的法律工程模型到现实状态的有效的正式法律规范与法律制度文本的转化。
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