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　　但是，这些回答自然吗？我觉得未必，即使的确能够提出药家鑫案与李昌奎案是真正同案的标准，那么这个标准为何就可以将过去已决的死刑判决排除在外？有什么理由_边说药家鑫案与李昌奎案是真正的同案，同时又说它们与过去已决的死刑判决并非真正的同案??无论给出什么样的理由，这些回答都将是笨拙的。在我看来，一个更好的回答可能是：首先，确认同案同判的“弱主张”（weakclaim),即它是可被其他司法要求凌驾的标准;其次,肯定药家鑫案、李昌奎案与过去已决的死刑判决的确是同类案件;然后，只要证明其他的司法要求比同案同判更为重要，那么即使在其中给出了不同的判决，这样的做法也是妥当的。显然，在我看来更好的那个答案，首先就弱化了同案同判这个要求，这与案例指导制度中所确立的“强主张”形成了鲜明的对比，它不再将同案同判视为不可放弃的司法标准。
　　二、同案同判的概念化处理
　　刚才是从法律实践的层面上，来观察同案同判这个司法要求在其中表现出来的具体形态，得出的结论是：同时存在着关于同案同判的“强主张”与“弱主张”。不过,要想澄清对同案同判的认识，必须要依赖接下来的概念化处理夯实论辩的基础。
　　(一)同案同判的场合与基本要求
　　法官什么时候才需要考虑同案同判？当事人什么时候才会拿‘‘同案同判”来评价自身涉及的案件裁判？显然，当法律事先做了事无巨细的规定，同案同判就不是应当考虑的司法要求;换言之，只有当法律规定本身具有弹性空间，或者法官在适用法律时必须借助裁量或价值判断时，同案同判才变得重要起来。简单说，同案同判是与裁量伴随的司法要求。马默曾经总结了同案同判起作用的三种场合:法官有两可的选择、法官需要在不可公度的价值中进行选择以及法官面对与法律相关的道德模糊的情形。
　　如果非要将以上的情形归纳为一个_般的属性，那么我认为它就是“法律的具体化必然拥有的裁量空间”，导致同案同判成为应当考量的司法标准。具体来说，司法裁判最为重要的任务就是将抽象的法律与具体的案件事实结合起来，这其中就要求裁判者依据案件事实对法律加以具体化，由此法官必然掌握了一定的裁量空间，此时同案同判就变得重要起来。因此，同案同判是与裁量伴生的现象。从这个角度讲，同案同判其实就是限制自由裁量的重要工具。由此，我们就可以有效回应这样的反对意见：既然同案同判主要在以上三种情形发生作用，那么同案同判根本就只是作用于特定领域的“局部性”要求,而不能成为司法裁判的一般性标准。这是因为，既然司法裁判就是法律的具体化、既然其中必然拥有裁量的空间，那么同案同判就成为关于司法裁判的一般性要求。
　　既然同案同判是司法裁判的一般性标准，那么它对法官提出的具体要求是什么？显然，同案同判对于自由裁量的限制在于，当待决纠纷存在与之相同或相似的生效判决时，法官必须要对此保持尊重，此时他不能进行径直做个别化的衡量;换言之，对既有生效判决的尊重，使得法官裁量的空间和机会大为收缩，因此可以实现拘束自由裁量的效果。不过，必须注意的是，遵循过去的生效裁判，并不必然意味着同案同判标准此时就在发挥影响，这可能只是因为法官认为“对于司法传统的尊重”本身就是一项值得重视的价值，法官也有可能认为遵照传统的重要性来自于对职业共同体的维系。这表明，我们应当严格区别同案同判与对司法传统的尊重，它只是尊重司法传统的充分条件,而非必要条件。只有同案同判被确立为一个不可忽视的司法要求时，它才能够独立的证明遵照过往裁判的重要性;反过来说，同案同判的要求即使不成立,我们仍有其他充足的理由来尊重司法传统。在此，必须慎重提醒：以上判断非常重要，它说明我们有多个理由来尊重司法传统，这意味着就“尊重司法传统”而言，同案同判只是竞争性的理由之一,而不是唯一的适当理由。这隐约说明，同案同判的恰当形式，可能最终体现为“弱主张”。
　　(二）两个思路：“同类同判”的法律义务与“可被凌驾”的道德要求
　　在进一步剖析“强主张”与“弱主张”之前，必须重新回想这篇文章的核心问题，大多数人在表示尊重同案同判的基础上，同时又会认为这并没有取消对某些情形予以特殊对待的可能性，并且这些特殊对待是正当的，那么这一切是如何发生的？“强主张”与“弱主张”给出了不同的答案。其中前者的回答是：唯一合适的理由只能是“这符合了同案同判当中逻辑上包含的‘异案异判’的部分”，此时这个做法不但没有违反同案同判的要求，反而进一步强化了该项要求;换言之“强主张”的支持者认为，“相似案件并未给出同类裁判”的做法并不需要支付“违反同案同判”的代价,只要能够证明“表面上相似的两个案件实际上并非真正相似的案件”即可。相应的“弱主张”对此提供了不同的答案:这是因为“同案同判”已经被其他更具分量的考量因素所压倒或凌驾，虽然此时需要支付“违反同案同判”的代价，但是由于还存在其他更具分量、也更值得保护的因素，这样的做法因满足后者而具备正当性。
　　从逻辑上讲，同案同判的“强主张”拥有更为复杂的论证结构：1.“同案同判”是不可被放弃的司法要求（“强主张”）。2.同案同判=同案同判+异案异判。3.表面上相同?的案件（表面上的同案）可能并非真正相同的案件（真正的同案）。4.存在能够在表面上的同案中划分出真正的同案与不真正同案的区别标准。5.法官并未依据生效判决处理手头的待决纠纷，恰当的理由只能是它们并非真正的同案。6.结论:前提5的做法符合“异案异判”的要求，所以这不违反前提1。将上述论证结构带回案例指导制度当中，就可以说明法官背离指导性案例的具体条件，即法官成功的证明了待决纠纷与指导性案例并非真正的同案，并且这是在尊重“同案同判”要求的前提下,背离指导性案例的唯一恰当的理由。回到“药家鑫-李昌奎案”当中，法官的中心任务就是证明已决的药家鑫案与待决的李昌奎案到底是否是真正的同案。如果是，那么后者就需要依照前者做出判决；如果不是，李昌奎就可以被判处死缓。由此可见，表面上看来，虽然“强主张”将前提1当作核心的立场，但是其中的真正关键是却是前提4,如果它被证明无法实现，那么同案同判的“强主张”必将破产。所以，同案同判的“强主张”可以被简称为“同类同判”的思路，由此也就可以理解为何诸多论者会将研究的目光集中于“何为同类案件”的问题上,瑩因为“强主张”与“同类同判”原本针对的就是同样的对象。