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　　相形之下“弱主张”的论证结构更为简洁：1.同案同判是一种非常重要、但却可放弃的司法要求(“弱主张”）。2.只要证明另外的司法要求其重要性超过了同案同判，法官就可以摆脱既有生效判决的拘束。3.这个做法虽违反同案同判，但却因为满足更为重要的其他要求而被证明正当。回到例子当中，“药家鑫-李昌奎案”所引发的争议变得相对容易解决，当法官能够证明其他的司法要求重于同案同判，那么他就可以给出不同的判决结果，瑐反之他就应当做出相同的裁判。不过，对于案例指导制度而言，情形将会更加复杂，这会引发“这个制度是否应当存在”的讨论。因为如果法官可以证明其他司法要求的重要性超过了同案同判，他因此就可以给出不同的裁判，那么这意味着案例指导制度是错误的制度设计，因为在没有这个制度的时候，已决案件仍然扮演非正式法源的角色。如果制度化的设计就是想反映这一点，那么它就是冗余的；如果是为了改变这一点，那么它就是错误的。无论如何，“弱主张”都意味着同案同判是可被凌驾的司法要求，因此我将“弱主张”称作“可被凌驾”的思路。
　　暂且不论“同类同判”与“可被凌驾”存在什么样的区别，至少在一点上是共同，即它们都认为自己所讨论的是司法裁判的一般性质，即它们想要回答的都是“什么是司法裁判”这个问题，它们都不认为自己关心的是“什么是‘好的’司法裁判”或者说“好的”司法裁判应当拥有什么样的性质。这是因为，“什么是好的司法裁判”无法给出答案，这就像你问我“什么样才算作一个‘好人’”我可能在不同的情形下给出不同的答案，并且不同人心目中“好人”的标准也千差万别，例如谦虚、真诚、宽容、孝顺、还有其他诸多无法列举穷尽的性质，一定都在“好人”的备选项中。所以“好判决”与“好人”一样都是无法给出理论回答的问题，这其中有太多的可能性。不过，对于“什么是人“什么是判决”这样的一般性问题，却存在着理论上的答案。无论是“强主张”还是“弱主张”它们都认为自己抓住了司法裁判的一般性质。不过，在“强主张”的支持者看来“同案同判”是一个司法决定能够称之为“司法裁判”的必备组成部分;而“弱主张”的支持者则认为“同案同判”只是“好的”司法裁判通常应当拥有的要素。
　　现在我以“医疗活动”来做一个类比。在医生的医疗活动中，至少涉及两项道德要求：医生有救死扶伤的义务与医生因动用医院的资源应向病人收取费用的义务。很容易会发现，这两项义务的地位明显不同，救死扶伤的义务扮演着更为重要的角色，因为一旦未能实现这项义务，那么也就不成其为医疗活动;而收取医疗费用的义务却不具备如此的地位，是否实现该项义务，都无关医疗活动的性质，收取医疗费用的义务始终是次于救死扶伤的义务。由此，至少可以获得四个结论:第救死扶伤是医疗活动的构成性（constitutive)瑢义务，即这是使其成为医疗活动的义务。第二，收取医疗费用的义务并不具备构成性地位，因此它可被救死扶伤的义务凌驾，但是反向的可能性并不存在，而且这也会带来对医生最差的评价,人们甚至会质疑道“你还是个医生吗”？第三，收取医疗费用的义务还可以被其他的非构成性义务所凌驾，如医院需要承担社会责任的义务也可凌驾于该项义务之上。第四，虽然我们不鼓励医生免费提供医疗，但是这种行动依然被高度认可，甚至这成为对医生的最高评价,所以这是关于“好”医生的义务。回到同案同判的问题上，两个思路争辩的核心是：同案同判到底是救死扶伤式的构成性义务，还是收取医疗费用式的非构成性义务。“同类同判”的强主张将同案同判视为司法裁判的构成性义务，简单说，这是_种司法义务或法律义务(judicialorlegalobligations);而“可被凌驾”的弱主张则对此表示反对，认为它只是_种与司法活动相关的道德要求（moralrequirements),它既无关于一个法律上的决定是否为司法裁判的条件,而且也会被其他的法律义务和道德要求所凌驾。
　　有了以上这些铺垫，现在足以表明本文的立场：我承认同案同判是重要的道德价值,但是它仅仅是与司法裁判相关的道德要求，而不能扮演司法裁判的构成性法律义务的角色。所以，只要同案同判被构成性的法律义务或者其他更具分量的道德要求所凌驾，那么法官可以摆脱“同案同判”的束缚。为了实现这个论证目标，接下来我将依次检讨用以辩护同案同判的诸种理由，其中有些理由能够为“同类同判”的强主张提供辩护，那么我将首先击溃此类理由，它们是：“同等情况同样对待”的正义原则与“融贯性”。第五节将考虑另外一些理由，我将说明它们只能用以支持“可被凌驾”的思路。
　　三、辩护根据1:同等情况同样对待的正义原则
　　假设你遇到某人并问他关于同案同判的看法时，他通常都会首先肯定这是一个值得尊重的要求，然后再会拿“同等情况同样对待”这个一般的正义原则作为辩护的理由。仅从语词的角度讲，这样的辩护是非常有力的，因为“同案同判”（likecasestreatedalike)原本就是“同等情况同样对待”（liketreateda-like)在司法领域的具体化。理论家也未能免俗，他们也会以同样的方式来辩护自己的主张。瑣本节就用来处理这种辩护思路，我将证明：即使它是成功的，那么也只能用来支持“弱主张”。
　　(一)同等情况同样对待与强主张
　　即使“同等情况同样对待”的确是辩护“同案同判”的适当理由，但是它也未必辩护的就是同案同判的“强主张”。这是因为，任何的道德准则均具有“分量”或者“强度”的特点，它均可以被与它同一位阶的其他道德准则所凌驾，也可能凌驾于其他的道德准则之上。所以,仅仅强调“同等情况同样对待”是适当的辩护理由，那么它通常也只能确保同案同判的“弱主张”。这至少说明“同等情况同样对待”要想成功辩护同案同判的“强主张”，还需要两个额外条件的成就：一是需要进一步强调“同等情况同样对待”的重要性，二是需要附加“类型化标准”的条件。