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　　(三）辩护根据5:正义应当以可见的方式来实现
　　本节一开始我就说，用以支持同案同判的后三个理由拥有一个共同的来源，即司法裁判最重要的功能在于通过法律的具体化为未来的行动树立标准。本节的讨论顺序就是依照着对这个来源抽象程度不同的解说而依次展开。其中，司法裁判的公共性最为具体，对裁判合理预期的保护处于中间的环节，而正义应当以可见的方式来实现则处于最为抽象的程度。如果不借助法律的可测性来说明受保护的合理预期的重要性，我们往往会在更为抽象的领域寻找支持，那么就会说它是正义要求的合理组成部分。前面已经说过,正义之类的抽象概念具备空洞形式，很容易导致所有人都打着正义的旗号、却各行其是的恶果。所以，要在主张正义这个终极价值的同时还要避免各行其是的恶果，同案同判这个标准就变得重要起来，它正好能够满足了“正义应当以可见的方式来实现”的要求。这种满足主要体现在两个方面：第较为简单的方面是，同案同判实际上是“同等情况同样对待”在裁判领域的具体化，因此同案同判本身就体现了正义准则、尤其是平等原则的要求。第二，较为复杂的方面是，同案同判要求法官在处理待决纠纷时,需要考虑过去对于类似案件的裁判，这就使得正义准则被以可见的方式展现在人们面前。换言之，此时我们不但受到正义准则本身所拥有的道德价值的吸引，而且还可以去观察正义准则在实践中的具体表现,这就克服了不同人基于各自的立场对于正义准则的差异化理解。也就是说，如同公共判断一样,它也要求尽可能限制私人判断的偏好属性。所以马默总结道“正义应当以可见的方式来实现”拥有双重价值，它在认识上的价值是反对潜在的偏见，它在符号上的价值则意味着平等。
　　然而“正义应当以可见的方式来实现”所能支持的只是“弱主张”，除了前面已经提到的“个人偏好无法完全根除”的理由，下面我将给出一个全新的理由，即正义并不仅仅要求同案同判，很多时候真正公平的对待往往需要建立“区别”或者“差异”的基础上。例如，在性别的公平问题上，真正的平等对待通常不应当建立在无视性别差异的基础上，男女卫生间面积的不同，反而可能是对平等更为实质化的保证。同理，以不同的税率来面对低收入和高收入的群体，这往往也是公平的最佳要求。依照这个逻辑，同案同判虽然经常会以可见的方式落实正义，但是如果_个不同的判决可能以更好的方式来实现正义的要求,法官此时并没有理由拒绝做出违反过去实践的全新判断。因此，在面对更为实质化的正义要求时，同案同判有时反而是阻碍正义实现的借口，所以我们不能过高估计它对于同案同判的支持。
　　六、结论——对司法裁判一般性质的初步反省
　　这篇文章所欲解决的核心问题来自于经验上的困惑:一方面，我们都认为同案同判是值得尊重的司法要求；另_方面，我们又认为给予某些情形以特殊对待是正当的。那么怎样面对这种困惑？从案例指导制度引申出的“强主张”认为，由于同案同判是一个法律义务,所以只有在说明它们并非“正同案”的基础上，才可能肯定特殊对待的正当性；由“药家鑫-李昌奎案”中引申出的“弱主张”给出了不同的说法，即同案同判虽然是重要的价值，但它只是一个与司法裁判相关道德要求，因此只要成功证明它被其他的标准所凌驾，我们就有了给予特殊对待的正当理由。通过仔细审查支持“强主张”的两个辩护根据，由于它们均存在严重的理论缺陷，所以“强主张”在理论上无法成立。而其他一些辩护根据只能支持同案同判的“弱主张”，所以它才是理论上妥帖的说法。至此，我们可以比较成功的回应那个困惑：同案同判的确是非常重要的司法要求，但是它并未到达“法律义务”的程度，只是可被凌驾的道德要求。一旦有了这个判断，对于案例指导制度与“药家鑫-李昌奎案”，也就有了更明确的答案:第一，由于案例指导制度必然蕴含着同案同判的“强主张”，所以它一定是错误的制度设计，即使将它与同案同判的“弱主张”关联在一起,这样的作法也因为冗余而毫无意义，因为即使在没有制度化设计之前，案例也拥有“非正式法源”的地位。第二，对于“药家鑫-李昌奎案”而言，理论上讲，他们均既可被判处死刑、又可被判处死缓，同案同判并没有要求法官一定负有要将他们判处死刑的法律义务，当然法官此时必须举出其分量足够凌驾在同案同判之上的理由才行。
　　现在，这篇文章还遗留两个尚未解决的、但却非常重要的问题：其既然同案同判不是司法裁判的构成性法律义务，那么什么样的标准才扮演了这个角色？其二，既然同案同判可被其他的道德要求所凌驾，那么其他的道德要求是什么？凌架的条件又是什么？就像文章开始部分谈到的那样,这两个问题关系到司法裁判一般属性的某些基本判断，限于篇幅，接下来我将简要的处理它们。先来看第一个问题。虽然并未在文章中以明确的方式表达，但是细心的读者应当能够发现，我认为的构成性义务实际上就是“依法裁判”这个标准，这也是司法裁判涉及的唯一的构成性法律义务。其他任何与司法裁判相关的道德要求都不能凌驾在这个标准之上，否则，法官的决定就不再能够合理的称为“司法判决”。不过，这个回答会面对一个重要的批评:既然法律具备弹性的空间所以需要具体化，那么依法裁判实际上不过是虚妄的想法而已，因为同案同判以及其他的道德要求就会在法律模糊的情形下，扮演明确法律要求的角色。此时，到底法官在“依法裁判”，还是在“同案同判”，似乎只是说法上的不同而已。不过，基于以下理由，我依然认为只有“依法裁判”才具备这个地位:一方面，即使同案同判的确起到了明确法律意义的作用，但是它必须还要打着依法裁判的旗号，此时你必须说“这就是法律上的要求”，而不能仅仅说“这是基于同案同判的要求”另一方面，除了同案同判以外，还有其他的道德要求会影响到法律的意义，它们会与同案同判形成竞争的关系,此时到底应当运用哪个道德要求并不是由其自身决定的，起码在门槛意义上，它们必须要满足“依法裁判”这个要求。所以，即使同案同判以及其他的道德要求的确会影响到法律的含义，但是这样的作用必须以符合“依法裁判”的方式才能得以发挥。