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法律的经济分析工具(下)   (2)

时间:2016-03-16 11:35 文章来源:http://www.lunwenbuluo.com 作者:钱弘道 点击次数:


  法律成本是法律运作整个动态过程所付的代价。这种代价的描述,包括从静态的制度到动态的运作,从表层的设施到深层的心理。法律运作使用和耗费的资源,抽象地说都占用一定时间和空间,具体地说都是各种人力、物力和财力的耗费。以大家最熟悉的诉讼为例。从时间角度看,打官司一般要经过起诉、立案、调查或侦查、庭审、判决、履行以及执行等阶段,有一审、二审,有的还发回重申,申诉的话还可能再审,短则数月,长则经年,即便使用简便程序,少说也得数十天。从钱财角度看,除了要考虑案件受理费(刑事案件除外)、勘验费、公告费等直接支出外,证人、鉴定人、翻译人出庭的各种费用也要当事人负担。当事人常常“赢了官司输了钱”或者用钱换来一文不值的判决书(无法执行)。实在执行不了,有的法院就发给申请执行人一张债权凭证。所以,有人说,穷人打不起官司。现实生活中,许多人不愿甚至怕打官司。
  用微观经济学概念替代传统法律的分析概念,就产生相应的法律的经济分析概念:法律成本法律市场的交易成本,法律的社会成本法律的机会成本,法律的边际成本法律的寻租成本等。如套用微观经济学边际成本概念,我们可以把法律的边际成本(marginalcost)理解为制定、实施最后一个单位的法律规范所支出的费用。这一概念反映的是随着法律制定和实施量的增加,法律成本与收益的相对变化情况。按照边际成本规律,法律的供给在达到社会需求饱和状态之前,每制定和实施一项新的法律时,由于法律规范的体系化及相互支持,其边际成本呈递减趋势。
  各种法律成本概念在外延上的不确定性是由法律成本的变动性和难以计量性决定的。法律成本不确定,使得人们难以在法律制度中选择、发现成本最低收益最大、最符合效率原则的立法执法机制。例如,寻租成本的不易计量,给我们相应的分析以及实践中如何规制带来了难度。
  法律的寻租成本(entseekingcost)可以根据经济学寻租理论得到解释。寻租活动包括院外游说、广告宣传、资助政治家竞选、贿赂政府官员等等。法律领域的寻租是寻租活动的一个方面。由于不平等的法律能够给主体带来额外的经济利润,所以主体就要努力追求这种不平等的法律,以获取竞争上的优势,为此他们不断采取贿赂的方式来拉拢立法者和执法者,让立法者和执法者的有关法律活动有利于他们获取竞争优势;而立法者和执法者,为了自身政治和经济利益,也通过不平等的法律活动为他们的利益关系人谋取不平等的竞争利益。于是,围绕有关法律活动的买卖关系就产生了。对该买卖法律关系的一个经济学解释,就是设租(卖法律)和寻租(买法律)关系,在这种设租和寻租关系中,因有关法律活动而产生的额外经济利益,以及为追求这些额外利益而向立法者和执法者支付的代价,经济学谓之租金(额外经济利益)和寻租成本(向立法者和执法者支付的代价)。利用法律实施中私人成本与社会成本的差异,通过资助立法费用、参与起草等方式承担更多的立法成本(立法阶段其私人成本大于社会平均成本),以换取优惠政策,进而谋取部门利益,是立法寻租行为的根本动因。只要存在着法律私人成本与社会成本间的差额,寻租活动或“钱权交易”或“以权谋私”的行为就不可能消失。为了获得政府的特殊法律保护,寻租者需要花费时间与精力进行游说,或者用礼品和金钱去疏通层层关系,以获取政府对寻租者的政策、法律‘倾斜”,这种对寻租者极有效率的活动,对社会总体来说却没有任何效率,反而破坏了正常的平等交易秩序,引发市场混乱。
  目前我们还没有真正好的寻租成本计算方法。也难怪寻租理论权威戈登·塔洛克说:计算寻租成本是一件看似简单实则困难的工作,即使是在经济活动相对公开,统计资料来源丰富的西方国家也是如此。”
  用成本原理分析法律,各个领域都有自己的特色。这些特色为不同的领域开辟了新视野。我们以产权的经济分析为例。
  依法清晰地界定产权,可以为各种产权的交易创造良好条件。权利界分清晰能使当事人自觉地依法办事、“定纷止争”。不同市场主体之间因产权的模糊不清而长期争吵、谈判本身就造成大量交易成本耗费。优化产权制度结构,就从微观上为每一个企业选择一种交易成本最低的产权结构,又从宏观上选择合适的产权制度形式,并确定不同形式占的比重,从而使总的交易成本趋于最低。
  人们可以用私人的手段来保护产权,比如自己购置武器,每天到土地边界去巡逻,雇佣私人侦探防范破坏自己产权的行为,与强盗进行枪战以至牺牲自己的生命等。但是,既然产权概念本身是一个社会概念,是人与人之间才能划定的社会关系,那么就需要一种社会契约的方式一法律来保护。维护法律保护的费用,是这个社会支付的制度化的产权保护成本。界定产权的根本内容在于有效地保护产权。保护产权的行动包括,及时获得一切关于破坏产权行为的信息,对破坏产权行为进行有效的制裁等。这一切行动耗费的人力物力,构成保护产权的成本。
  谈判的三个过程,即确立风险值,确定合作的剩余和分享剩余的协议。其中任何一个阶段都很重要,都可能产生对合作的障碍。合作的障碍主要有三种成本:信息传递成本;监督成本;对策成本。法律的一个中心目的:消除私人谈判的障碍。在发展产权的经济分析理论方面,我们所能做的最重要的事情之一就是要找出私人谈判的障碍,并表明法律规则如何能帮助克服这些障碍。这正是科斯的主张。
  谈判理论可以用于产权经济分析中的一个根本问题:如果产权遭到非法干预,非法干预者应给予产权所有者什么赔偿?有两种保护产权的补救办法:其一是法律赔偿形式,其二是禁令形式。法律赔偿是指由被告向原告支付损失赔偿费。如果被告对损失负有责任,那么他就必须为他所导致的损失以货币形式补偿原告。假如他不能支付赔偿,他的财产就可能被没收并公开拍卖以筹措补偿原告的赔偿金。禁令形式是指由法院明令禁止被告做某事。这两种法律补救办法的重要区别是:法律赔偿是向后看的,因为它是对一个业已蒙受的损失向原告提供补偿,而禁令形式通常是远瞩的或向前看的,因为它力求阻止被告在将来给原告造成损害。
  上述两种补救办法,哪一种更为可取呢?根据科斯定理,我们可以遵循这样一个通则:当双方能够一起谈判并通过合作解决其争端时,无论法律的基本规则是什么,他们的行为都将是有效率的。因此,成功谈判所导致的私人协议将会纠正法律对权利的无效率分配。假如成功的谈判可以矫正无效率的法律,那么法律的影响是什么呢?法律影响合作剩余的分配。一个合理的谈判解是要各方都得到他的风险值外加合作剩余的一个均等份额。谈判的每一方都会偏好能给他提供最大风险值的法律规则。明确地说,在产权纠纷上,原告的风险值在“禁令形式”下至少要和“损失赔偿形式”下一样大。所以,原告偏爱禁令形式,而被告则偏爱损失赔偿形式。

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