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中国法律的形状 (上)  (2)

时间:2016-03-02 10:45 文章来源:http://www.lunwenbuluo.com 作者:刘思达 点击次数:


  "内圆"结构的历史可以追溯到上世纪40年代陕甘宁边区的"马锡五审判方式",即主张司法的群众路线,把法庭搬到田间、地头,认真听取群众对司法工作的意见和批评,用马锡五本人的话说:真正群众的意见,比法律还厉害。"建国之后,这种强调沟通意见而淡化法律规则的价值观在中国法律系统的各个领域都随处可见,其最好的体现是在公共法律话语中常常出现的"协调"二字。刑事案件公、检、法机关之间要协调,民事案件法官和律师之间要协调,立法过程中人大和其他相关机构之间要协调,司法过程中上下级法院之间也要协调……那么,究竟什么是"协调"?在正式法律法规的具体条文中,对这一概念并无明确定义,而在法律实践中,协调则意味着以达成妥协为目的而对正式法律规则的灵活运用,使这些规则的边界更具弹性,必要时甚至可以违背、放弃乃至改变规则。〕通俗地讲,规矩是死的,而人是活的,不同行为主体、不同机构之间有矛盾了,与其按僵硬的法律条文争得头破血流,不如彼此协调一下,平衡利益,各取所需,皆大欢喜。
  在我国的法律实践中,为什么协调往往比严格适用法律条文好?这涉及到一个法理学的根本性问题,即法律的目的究竟是解决纠纷还是确立规则。如果解决纠纷是法律的唯一终极目的的话,那么协调在化解矛盾、达成共识方面的确比严格适用法律规则有优势。以民事纠纷解决为例,调解之所以在我国的民事司法程序中占据了举足轻重的地位,正是因为与非黑即白的司法判决相比,看似"和稀泥"式的调解不但降低了司法成本,而且可以有效防止当事人上诉乃至上访,做到"案结事了、定分止争、胜败皆服对维护社会稳定十分有益。但问题在于,解决社会纠纷只是法律制定和实施过程中的一个目的,另一个同样重要的目的是确立法律规则,也就是所谓的"有法可依、有法必依、执法必严、违法必究",让官员和民众都形成遵守法律的习惯,并对法律的后果有良好的预期。我国法律实践中广泛存在的协调,从根本上讲是与确立规则不兼容的,协调得越多,法律规则的制定和实施也就越困难。但在中国过去六十年的法制史里,无论是对于国家还是民众而言,解决纠纷都比确立规则得到了更多的重视和关注,因此协调的价值在法律实践中也就体现得淋漓尽致。
  协调不仅意味着对法律规则的灵活运用,还意味着权力对法律系统的渗透。这是因为,任何一个具体法律事件(包括立法和司法)所涉及的各个行为主体之间的权力关系都是不平衡的,强势行为主体可以对弱势行为主体施加压力,迫使其做出让步,最终达成对本方有利的解决方案。以刑事案件为例,公、检、法三机关之间的协调在刑事司法实践中司空见惯,但公安机关一直是政法系统的"老大哥"各地方的政法委书记也往往由公安局长兼任,因此在协调过程中,侦查机关的意见自然就容易占据主导地位,在许多情况下,检察院和法院只不过是在帮助"老大哥"完成起诉和审判这后两道工序而已。〕在民事调解程序中,也有所谓"以劝压调、以拖压调、以判压调、以诱促调"等具有强制性因素的做法,如法官以作出不利于一方当事人的判决的可能性来迫使该方当事人接受调解,而与掌控着国家司法权的法官相比,当事人在二者之间的权力关系上自然处于明显的弱势地位,最终往往只能服从法官的意见。可见,中国法律系统的"内圆"结构并不和谐,而是处处存在着利益冲突与权力博弈,只是这些权力关系在看似"和为贵"的最终处理结果中被掩盖起来了。
  与颇具本土历史文化特征的"内圆"结构相比,中国法律系统的"外方"结构基本上是在上世纪70年代末开始的三十年法制建设中形成的,其主要标志是对国外法律制度的大规模移植以及随之产生的正式法律制度与日常法律实践之间的断裂。当代中国法制建设的起点是对"反右"运动、"文化大革命"等政治运动中"法律虚无主义"的深刻反思,在上世纪50-70年代间,我国的整个法律系统都几乎被摧毁了,律师业在1957年被集体打成右派,而公、检、法机关在文化大革命中也被砸烂。于是,当改革开放时期需要重新建立一个能保障公民基本权利并"为经济建设保驾护航"的正式法律体系时,所能利用的"本土资源"就十分有限。一方面,社会主义法制体系在共和国的前三十年里根本没有得以建立;另一方面,民国时期的"六法全书"等法律条文和制度也因为意识形态的原因而遭到摒弃。因此,大量移植国外的立法和制度经验,就成了法制建设初期的唯一选择。从上世纪80年代中期至今持续了近三十年的制度移植的后果是,不但创设了数以万计的法律、行政法规、部委规章、地方性法规,形成了一个具有一定自洽性的正式规则系统,而且将中国法律系统的外部结构和专业知识几乎"全盘西化"了,在法律系统和社会生活之间竖起了一道越来越高的"城墙"--这就是笔者所谓的"外方"结构。
  "外方"结构的两个重要特征是制度建设的符号化和法律知识的技术化,笔者曾在一篇旧文中有过详细论述。所谓制度建设的符号化,是指被移植来的大量国外立法和制度与我国的法律实践严重脱节,其功能在很大程度上是使我国的法律体系在全球范围内获得合法性,而不是在具体的案件或政策中得到应用。例如,为了吸引外国投资者,改革初期的立法明显偏重于与涉外、经济事务相关的法律法规,其中有些法律(如1986年试行的《破产法》)在实践中几乎从未得到应用,〕而另一些与公民基本权利密切相关的重要法律(如《劳动法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等)则直到上世纪90年代以后才逐渐颁布实施。同样,在司法改革方面,无论是法官着装从制服向法袍的转变,还是庭审方式从纠问制向对抗制的过渡,都没有从根本上改变我国司法过程中普遍存在的"先定后审"、"审的不判、判的不审"等程序问题,也未能真正树立法官的权威和公信力,而在很大程度上只是成了使司法改革获得合法性的符号化象征而已。换句话说,法律移植所引入的种种舶来制度,在实践中往往不是拿来用的,而是拿来看的,其结果是给当代中国的法律制度塑造了一个精致而坚硬的外壳,把里面的各种不符合法治精神和程序正义的实践做法都掩盖了起来。

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