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中国法律的形状 (上)  (5)

时间:2016-03-02 10:45 文章来源:http://www.lunwenbuluo.com 作者:刘思达 点击次数:


  与律师在民事调解中的两难境地相映成趣的是各种"编外法官"在司法过程中的大量出现,也就是用非法律专业人员辅助乃至代替法官进行调解工作。这种做法的理论依据来自国外的"非诉讼纠纷解决机制",旦从实证的角度看,在民事司法中引入司法助理员、乡镇街道干部等非法律专业人员,其实体现了"大调解"模式下人民调解和行政调解的逻辑对司法调解的渗透。这些非法律专业人员虽然不是法学院"科班出身",却可以"用群众认同的态度倾听诉求,用群众认可的方式查清事实,用群众理解的语言辨法析理,用群众信服的方法减少对抗,增进理解,化解纠纷"--而这些素质正是在"外方"结构的影响下与日常社会生活渐行渐远的法律专业人员所欠缺的。从这个角度讲,"三位一体"的民事纠纷解决模式其实是中国法律系统"内圆"结构的外部化,它一方面对于解决法律系统与社会生活之间的断裂现象有所裨益,另一方面却也突破了民事诉讼从立案到审判的诸多程序性要求,对于在司法过程中确立法律规则有显著的负面影响,从而受到了法学界和法律实务界的许多质疑。
  在我国的诉讼代理制度中,也存在着"三位一体"的运作方式。律师通常被认为是从事诉讼代理的唯一正式职业,但事实上,在1949年建国后六十余年的法制史上,中国律师从来没有获得对于诉讼代理工作的垄断地位。首先,受前苏联的影响,中国共产党在解放前的红色根据地立法中就初步确立了公民代理制度,其具体内容在建国后的《法院组织法》以及三大诉讼法中逐渐明确,至今依然在诉讼实践中得到广泛应用。从事公民代理的人可以是当事人的近亲属,也可以是有关的社会团体或者所在单位推荐的人或者经人民法院许可的其他公民。在实践中,许多从事法律援助工作的学生和没有法律职业资格的"黑律师"、"赤脚律师"都可以通过公民代理这一渠道进入诉讼领域。其次,从上世纪80年代起,由于当时律师业的从业人员较少,司法部和其他一些部委机关都开始创设新的法律服务职业群体,包括乡镇法律工作者、法律咨询公司、企业法律顾问等。其中乡镇法律工作者(后更名为"基层法律服务工作者"这一被俗称为"二律师"的职业在诉讼领域尤其活跃,在上世纪90年代,无论是从业人员数量还是代理的案件数量都超过了律师业。直到今天,基层法律服务工作者在我国的许多中小城市依然是普通民事诉讼的主力军,甚至在根据法律规定律师具有垄断地位的刑事辩护业务中,也偶尔能看到他们的身影。与律师相比,基层法律服务的价格明显更低,但在民事、行政诉讼中的权利和作用却和律师几乎没有区别。而且,与"编外法官"类似,这些通常没有受过正规法学教育的从业人员对本地社区更为熟悉,对当事人的态度往往也更为热情,在基层的诉讼和纠纷解决中有时反而能起到比律师更好的效果。然而,基层法律服务工作者一旦脱离了基层法院和本地社区,其法律专业知识上的缺陷就会暴露无遗。
  于是,律师、基层法律服务、公民代理三者共同构成了我国诉讼代理的核心体系,当公民需要上法院进行诉讼的时候,三者都可以为其提供相应的法律服务。从律师的角度看,无论是基层法律服务还是公民代理,都是特定历史时期的特殊产物,其存在是对于通过国家司法考试而取得执业资格的律师的不正当竞争。然而,从法律服务消费者的角度看,这三者之间的区别其实并不在于是否具有执业资格,而在于能否赢得诉讼。在我国司法实践中广为流传的"打官司就是打关系",生动地反映了当事人在选择诉讼代理人时的普遍心态--如果一位代理人曾在当地法院工作或者与当地法官熟识,以至于能够通过这种关系影响诉讼结果,那么即使他没有律师资格,当事人也会毫不犹豫地选择他。这样一种实用主义心态的直接后果就是使三种诉讼代理方式之间的界限也变得模糊起来,当事人经常把律师、基层法律服务工作者和那些"无照经营"的"黑律师"、"赤脚律师"通称为"律师"。在有些地方的法庭上,甚至连法官在称呼诉讼代理人时也是如此。

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